Derecho Comunitario

Puntos clave en la propuesta de directiva de contratos públicos

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:33 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:07 ]


El ordenamiento europeo en materia de contratación pública se encuentra en proceso de adaptación.  El pasado 5 de abril el Diario Oficial de la Unión Europea hizo públicas las propuestas de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de diciembre de 2011 relativas a contratación pública, contratación en sectores especiales y concesiones, que auguran cambios en el derecho necesario español en materia de contratos.

En lo que concierne a la Propuesta relativa a la contratación pública, sorprende el poco interés que ha producido en los foros de debate en la materia, donde circula hace ya meses sin que se escuchen voces ni a favor ni en contra. El texto, que sigue su curso y será aprobado con un periodo de transposición que finaliza el 30 de junio de 2014, no es una norma de nueva planta pero tendrá una mayor extensión que el actual y, por primera vez, se ocupará de alguna manera de la ejecución del contrato, aunque sea solamente para hablar de su modificación y resolución.

Incluye artículos totalmente novedosos y otros ya existentes a los que se ha dado nueva redacción, añadido o suprimido apartados, todo ello, o casi todo, a la luz de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y  previa consulta a los agentes que intervienen en la contratación a través del Libro verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE — Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente.

La nueva Directiva muestra la preocupación de las Instituciones por instaurar mecanismos eficaces que aseguren el cumplimiento de un código de conducta ética del servidor público y del operador económico, La incompatibilidad y el conflicto de intereses en los procedimientos de contratación de los estados miembros (Artículo 21, “Conflicto de intereses” y 22, “Conductas ilícitas”),  son medidas que no sorprenden a la vista  del Resumen de la evaluación del impacto y la eficacia de la legislación de la UE sobre contratación pública. (Documento de trabajo de los servicios de la Comisión) y del alto nivel de corrupción existente en algunos países miembros.

Respetando los límites propios de una reseña,  se hace necesario destacar algunas novedades que merecen una atención especial por el impacto que pueden tener en el día a día de la contratación. Si ánimo de exhaustividad  y dejando de lado el orden del articulado,  nos detenemos en primer lugar en el artículo 72 del nasciturus, titulado, “Modificación de los contratos durante su vigencia”.

Al comenzar a leerlo se busca instintivamente la esencia de tantas y tantas sentencias del TJUE que han construido una Doctrina basada en la “penalización de cambiar manzanas por melocotones” (VCAS Succhi di Frutta SpA), y que ha sido la inspiración  de nuestro reciente derecho interno en materia de modificaciones de contratos,  que tiene poco más de una año de vida.

Los apartados 1 a 5 responden a este axioma,  pero,   ¡oh sorpresa!, en el apartado 6 del  artículo 72 aparece esta “perla”: “No obstante lo dispuesto en el apartado 1, una modificación sustancial no requerirá un nuevo procedimiento de contratación cuando se cumplan todas y cada una de las condiciones siguientes:

(a) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no podría prever;

(b) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato;

(c) que cualquier aumento del precio no sea superior al 50 % del valor del contrato inicial.”

Esta licencia por causas imprevisibles, que mal utilizada podría permitir modificar los contratos a gusto del consumidor, es un paso atrás y supone un torpedo en la línea de flotación del sistema y de todo el esfuerzo que ha tenido que hacer España para conseguir superar “el mal arte del reformado”. La aprobación de la LES, que se hizo por Europa, marca un antes y un después en el tema de las modificaciones. En base a la redacción del famoso Título V y gracias al control de legalidad que ejercen las intervenciones de las diferentes administraciones,  se han  podido evitar adjudicaciones directas sin justificación bajo la apariencia de modificados artificiales.

Es presumible que la explicación se encuentre en  la desaparición de los complementarios lo que supondrá el fin de la eterna discusión sobre desemejanza y semejanza entre un modificado y un complementario de obras, que tantos cursos de formación ha ocupado. No obstante, no parece motivo suficiente para este cambio tan radical en materia de modificaciones del contrato y sería deseable que en la transposición al derecho interno, el Consejo de Estado manifieste su opinión y se mantengan los límites establecidos en el actual Titulo V.  En este país en el que no se exigen responsabilidades derivadas de la mala redacción de proyectos, se confunde imprevisión con imprevisibilidad y un poder adjudicador se considera diligente aunque no pueda prever que una desaladora ha de tener interconexión para que funcione, no podemos dejar que la propia ley facilite el fraude.

En el suelo patrio debe residir alguna de las mentes pensantes que colaboran en la elaboración y aprobación de la nueva Directiva y desde aquí la emplazo para que pueda dar una explicación a la cuestión y a la filosofía que motiva dicho precepto y su ubicación.

Existen otros aspectos de la Propuesta que presagian una incidencia positiva en la práctica diaria de la contratación  Son demasiados para abarcarlos todos en esta nota  por lo que se han seleccionado los más significativos.

Una apuesta clara por favorecer a las PYME  (se les adjudica el 34% de los contratos) el acceso a los contratos públicos con medidas como la simplificación de la documentación preparatoria de las plicas (Se podrá suprimir el sobre 1, examinando los criterios de adjudicación antes que los criterios de selección), la invitación a licitar los contratos por lotes y un escenario de reconocimiento normativo en derecho interno que permita el cobro de la parte del precio correspondiente a los subcontratistas y proveedores cuando exista subcontratación.

Por fin se produce la equiparación de todos los contratos de servicios, que pasarán a tener el mismo nivel de sujeción a las normas comunitarias: Desaparece la distinción tradicional entre los servicios denominados prioritarios y no prioritarios. (Servicios del anexo II A y del anexo II B)  Los contratos de servicios que superen los umbrales cuantitativos, tendrán la consideración de contratos SARA. El diferente trato que la norma comunitaria y la española da, hoy día, a contratos muy similares, como puede ser la limpieza y la vigilancia, ha perdido su  razón de ser.

Cabe destacar el trato especial que se dispensa a los contratos de servicios sociales, huérfanos de interés transfronterizo y necesitados de un trato especial que garantice la calidad, la continuidad y la accesibilidad de estas prestaciones, en atención a quienes las reciben. En la Propuesta se eleva del umbral comunitario a 500.000€ y se permite a los poderes adjudicadores tener en cuenta las especificidades de los servicios en cuestión, en los procedimientos de adjudicación que regulen en la transposición de la Directiva.

Respecto a encomiendas de gestión y convenios de colaboración, el artículo 11, “Relaciones entre poderes públicos”, define por primera vez los requisitos substantivos y formales que deben cumplir los contratos para quedar en casa, acotando escrupulosamente el concepto de medio propio. También se delimitan las condiciones han de reunir los acuerdos/convenios entre poderes adjudicadores para no ser  considerados contratos públicos a efectos de la Directiva.

Resulta muy interesante el artículo 39, “Consultas preliminares del mercado”, que permite que, antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores se dirijan a los agentes económicos para realizar consultas del mercado y acepten asesoramiento, siempre que dicho asesoramiento no impida la competencia y no dé lugar a infracciones de los principios de no discriminación y transparencia, para lo cual, el poder adjudicador deberá tomar expresas medidas.

En la práctica, estas consultas de mercado vienen realizándose pero carecen de respaldo legal.  Nada habla la Propuesta de compensaciones económicas, como en el caso del diálogo competitivo,  porque no se configura como un procedimiento de adjudicación. Será complejo trasponer este precepto al derecho interno necesario.  El problema de buscar asesoramiento en el mercado lo resolvió Francia hace tiempo ya que  en su Code des marchés publics contempla el contrato de definición para posteriormente mediante negociación adjudicar el contrato de ejecución. Esta experiencia (en realidad venia a suplir el diálogo competitivo previsto en la Directiva) fue denunciada por la Comisión ante el TJUE que dictó sentencia condenatoria de de 10/12/09 asunto C-299/08.

Respecto a la licitación, se aplaude la decisión de permitir que la experiencia pueda ser admitida como criterio para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa. Deberá tratarse de contratos de servicios o contratos que impliquen la elaboración de proyectos de obra y la empresa habrá de acreditar que  el personal encargado de ejecutar el contrato la dispone y solo así podrá valorarse.

Además de esta “despenalización” de la experiencia, la Propuesta aporta en su regulación el  procedimiento de licitación con negociación,  una posibilidad de “generalizar” la negociación en la adjudicación de los contratos, vista no como procedimiento de adjudicación directa sino desde la necesidad de abandono de la rigidez decimonónica de los procedimientos abiertos y restringido que no favorecen el objetivo primordial del proceso que es seleccionar a la mejor empresa y a la oferta que resulte más ventajosa.

Sin duda hay muchos otros aspectos  a señalar de la Propuesta pero un estudio más detallado no encaja con el tipo de artículos breves que caracterizan este foro.


Autoria: Teresa Moreo Marroig 
Fuente: http://administracionpublica.com/puntos-clave-contratacion/

Nueva directiva sobre las concesiones de servicio (y III)

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:11 ]

En cuanto a la subcontratación, la Directiva señala que, sin perjuicio de la responsabilidad del operador económico principal, el poder adjudicador o la entidad adjudicadora podrá pedir o podrá ser obligada por el Estado a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar con terceros.Sobre el conflictivo asunto de las modificaciones de la concesión se hacen previsiones que no nos resultan extrañas pero cuya incorporación a una norma europea es pertinente. Sobre todo cuando se ha optado por ella.

En este sentido, se afirma que toda modificación sustancial de las cláusulas de una concesión durante su período de vigencia -como sabemos, normalmente, es largo- “será considerada una nueva adjudicación” y por tanto implicará un nuevo procedimiento de ejecución regido por la reforma que se practique. Se entiende que existe modificación sustancial cuando la modificación imponga condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento original de adjudicación de la concesión, hubieran dado lugar a una selección distinta de las solicitudes de participación, o hubieran dado lugar a la adjudicación de la concesión a otro candidato o licitador. También cuando la modificación cambie el “balance económico” de la concesión a favor del concesionario (anoto que por “balance” hay que entender el “equilibrio económico”, terminología más clásica que el traductor europeo desconoce). En fin, cuando la modificación amplíe considerablemente el ámbito u objeto de la concesión, incorporando suministros, servicios u obras no previstas originalmente.

Por supuesto, la sustitución del concesionario -con algunas excepciones- se considerará asimismo una modificación sustancial. Previsión esta que deriva del carácter “intuitu personae” de estos contratos afectantes a los servicios públicos.

Tan solo no será necesaria una nueva adjudicación cuando la necesidad de modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador o una entidad adjudicadora diligente no hubiera podido prever; o cuando la modificación no altere el carácter global de la concesión, y en el caso de concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores en que el aumento del precio no sea superior al 50% del valor de la concesión original.

Para el régimen de la “rescisión” de concesiones, (“extinción” es una expresión más adecuada o, en su caso, reversión o rescate), la Directiva prevé, además de supuestos generales y conocidos (contratos in house o cuando la modificación suponga una nueva adjudicación), el supuesto de que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo decida que un Estado miembro ha incumplido sus obligaciones con arreglo a los Tratados debido a que un poder adjudicador o entidad adjudicadora de dicho Estado miembro ha adjudicado una concesión sin ajustarse a las obligaciones que imponen los Tratados (o la propia Directiva).

Como conclusión puede afirmarse que estamos ante una “ocupación” por parte del derecho europeo del viejo espacio ocupado por las clásicas concesiones de servicio público. El derecho francés, y los que a su calor fueron naciendo -nosotros los españoles, desde luego-, no creo que necesitaran este “andador” proporcionado por Bruselas. Pero, en fin, pensemos que otros derechos nacionales, no inspirados en ese modelo, requerían la clarificación que proviene de esta norma …


Autoria: Francisco Sosa Wagner
Fuente: http://administracionpublica.com/nueva-directiva-iii/

Nueva directiva sobre las concesiones de servicios (y II)

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:12 ]

Cuando entre en vigor la Directiva será necesario -como es de rigor- esperar a su incorporación al derecho español a través de la correspondiente norma jurídica que entiendo habrá de ser una ley que sustituya a las previsiones hoy contenidas en la legislación de contratos y las pocas que puedan quedar como supervivientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales.

Un buen lío se avecina que dará para organizar decenas de cursos y seminarios y hará las delicias de los aficionados a la prosa jurídica de comentarios y libros colectivos.

Me limito a señalar aquí algunos puntos de los nuevos aires concesionales. El espinoso asunto de la duración de las concesiones se ha discutido mucho. Ya sabemos cuál es el origen de estos plazos determinados, ligados históricamente a garantizar la imprescriptibilidad de funciones y bienes públicos, tal como explicó lúcidamente hace tiempo García de Enterría. Desaparecidas las causas de estas cautelas, la fijación de un término extintivo de la relación concesional queda limitada al sentido económico que se halla en la base de este negocio jurídico. Por eso, con buen criterio el artículo 16 de la futura Directiva señala que “la duración de la concesión estará limitada al tiempo que se calcule que es necesario para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para explotar las obras o los servicios, junto con un rendimiento razonable sobre el capital invertido”. Es decir, será el instrumento concesional el llamado a determinarlo.

Ahora bien, las concesiones normalmente acogen en su seno actividades variadas, siendo infrecuente la existencia de un objeto perfectamente definido e inequívoco. Para hacer frente a esta proteica situación, la Directiva establece varias reglas siendo una de carácter general: “una concesión destinada a la realización de varias actividades seguirá las normas aplicables a la actividad a la que esté destinada principalmente”. Pero, atención a esta prevención dirigida a los espabilados que quieran huir de la aplicación de las nuevas normas: “la opción entre adjudicar una sola concesión o varias concesiones por separado no podrá ejercerse con el objetivo de excluirla del ámbito de aplicación [de la presente Directiva]”.

Se llaman “operadores económicos” a lo que siempre se han llamado empresas licitadoras y se hace una alusión específica a aquellos “cuyo objetivo principal sea la integración social y profesional de trabajadores discapacitados o desfavorecidos”. Con el objeto de garantizar su participación en determinados procedimientos de licitación.

Para las comunicaciones entre las partes implicadas, pueden imponerse los medios electrónicos -siempre que no sean discriminatorios y sean compatibles con las tecnologías de la información- pero no se descarta el uso de otros más tradicionales como son el correo o el teléfono (aunque en casos excepcionales).

Las normas referidas a la adjudicación de las concesiones recogen el espíritu de lo que ya está vigente en los distintos derechos nacionales pero será inevitable que estos acojan las nuevas precisiones. En principio, “los poderes y entidades adjudicadores que deseen adjudicar una concesión darán a conocer su propósito por medio de un anuncio de concesión” y se establece el plazo de 48 días para que la Administración que adjudica envíe un anuncio con el resultado del procedimiento de adjudicación de la concreta concesión en juego.

Una precisión relevante para la transparencia de los procedimientos -aunque no enteramente nueva- es el acceso electrónico a los documentos relativos a las concesiones que obliga a los poderes adjudicadores a dar a acceso gratuito, directo y completo a todo el cuerpo documental de la concesión. Ya en el texto del anuncio o de la convocatoria habrá de indicarse la dirección de internet que permita su consulta.

Las concesiones se adjudican sobre la base de los criterios establecidos por el poder adjudicador y deberán contenerse en el anuncio del contrato e incluirán la habilitación para el ejercicio de la actividad profesional; la solvencia económica y financiera; en fin, la capacidad técnica y profesional. El número de licitadores se podrá limitar pero siempre se hará de forma “transparente y con arreglo a criterios objetivos a disposición de todos los operadores económicos”.

Para los funcionarios versados en estas cuestiones casi nada de lo que vengo contando las resultará desconocido. Pero esta circunstancia no evitará que se vean obligados a estudiar nuevo trámites y procedimientos y ajustar sus saberes a estas novedades -completadas con las inevitables ocurrencias nacionales-.

Se convendrá conmigo que se trata de una forma que ofrece el derecho europeo para mantenerse en forma.

Autoria: Francisco Sosa Wagner
Fuente: http://administracionpublica.com/nueva-directiva-ii/

Nueva directiva sobre las concesiones de servicios (I)

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:12 ]

El Derecho europeo de la contratación pública no descansa jamás. Su mirada se ha convertido en la del gigante mitológico Argos, solo que en este caso el monstruo al que se pretende domeñar no es el que nos cuenta Homero en la Ilíada sino el de la oscuridad en las adjudicaciones así como el de la salvaguardia de un mercado único.

En efecto, las concesiones de servicios públicos, que hasta ahora habían vivido a su aire en los respectivos derechos nacionales de los Estados miembros, quedan ya irremediablemente atrapadas en la red de las normas europeas con la nueva Directiva del Parlamento y del Consejo que está próxima a su aprobación. De lo que se trata es de que todos los “operadores económicos” que es como se llama pedantemente a los empresarios tengan un acceso efectivo e igualitario al mercado europeo.

La Comisión europea, impulsora de la norma, abrió a lo largo del año 2010 sendos períodos de información pública para que todos los ciudadanos, de un lado, y los empresarios por otro, se personaran y formularan sus observaciones al proyecto. Luego hay que oír la cantinela de la opacidad y de la falta de debate que rodean a las decisiones europeas. De acuerdo con las alegaciones recibidas, que fueron muchas, se determinó que la solución óptima era alumbrar una legislación basada en las disposiciones actualmente vigentes para las concesiones de obras públicas, solo que ajustadas y complementadas con una serie de disposiciones específicas para estas concesiones singulares afectantes a los servicios públicos.

Por tales se entienden los contratos a título oneroso celebrados por escrito “entre uno o más operadores económicos y uno o más poderes adjudicadores, cuyo objeto es la prestación de servicios (es decir, que no sean “obras”) y la contrapartida de dichos servicios es bien el derecho a explotar los servicios objeto de contrato únicamente o este mismo derecho en conjunción con un pago”.

Entre los poderes adjudicadores y también entre las entidades adjudicadoras se encuentran obviamente las Administraciones locales y, para entendernos, las empresas de ellas dependientes cuando tengan la condición de “públicas”, de acuerdo con el derecho comunitario europeo.

No todas las concesiones de servicios públicos habrán de ajustarse a las nuevas previsiones. Solo aquellas que tengan un valor igual o superior a cinco millones de euros. Las que lo tengan superior a dos millones y medio pero inferior a los cinco citados deberán simplemente ajustarse a la obligación de publicar un anuncio de adjudicación de concesión.

Este valor será fijado de acuerdo con los métodos de cálculo previstos en la norma y es básicamente: “el de la totalidad de las obras o los servicios, incluso si se adquieren merced a contratos diferentes, si tales contratos forman parte de un proyecto único”. Y aquí véase la  preocupación de un legislador que demuestra que conoce el paño: “un proyecto de obras o conjunto de servicios no podrá dividirse con el fin de sustraerlo al ámbito de aplicación de la presente Directiva, a no ser que lo justifiquen razones objetivas”.

Hay, sin embargo, previstas algunas exclusiones a la aplicación de la nueva Directiva (artículos 8 a 16) y, entre ellas, fijémonos en la que afecta a las llamadas “relaciones entre autoridades públicas”. Porque las concesiones adjudicadas por un poder o una entidad adjudicadora a otra persona jurídica no entrarán en el ámbito de aplicación de la Directiva cuando dicho poder ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; cuando al menos el 90% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo para el poder o la entidad que la controla o para personas jurídicas controladas por el mismo poder o entidad; en fin, cuando en la persona jurídica controlada no exista participación privada.

El lector perspicaz habrá detectado en esta exclusión la aplicación de la doctrina de los contratos “in house” tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Jurisprudencia que, por cierto, está muy presente en todo el nuevo texto normativo.


Autoria: Francisco Sosa Wagner
Fuente: http://administracionpublica.com/directiva-concesiones-eu-i/

La Audiencia Nacional pregunta a Luxemburgo sobre el alcance del derecho al olvido en Internet y sobre la tutela de derechos afectados

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:16 ]

El llamado `derecho al olvido´ se entiende en España como una proyección de otros derechos que ya existen (como el de cancelación y el de oposición), y en ningún caso se trata de un derecho absoluto. El `derecho al olvido´ lo entendemos como una proyección del derecho que ya tenemos, porque forma parte del derecho fundamental a la protección de los datos, sobre el poder de disposición que tenemos sobre nuestros propios datos personales. Es decir, el derecho de decidir qué usos pueden hacer otros de ellos.
Así el `derecho al olvido´ realmente no incorpora nada nuevo sobre el contenido de estos derechos que ya estaban reconocidos en España -otra cosa son las dificultades que surgen a la hora de aplicarlos-, sino que puede ser entendido, y así lo entiende la AEPD, como una proyección del derecho de cancelación y el derecho de oposición, dependiendo de cada caso.

Pues bien, la Sección Primera de  la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (AN) ha dictado un Auto de fecha 27/02/2012, por el que acuerda, al amparo del art.267 del TFUE, plantear al  Tribunal de Justicia de la Unión Europea diversas cuestiones prejudiciales en relación con los recursos interpuestos por Google contra  las resoluciones  en las que la  Agencia Española de Protección de Datos ha amparado los derechos de oposición y de cancelación de datos personales de ciudadanos frente a buscadores en Internet, y en concreto Google. La AN considera que la trascendencia del asunto afecta a  todos los Estados Miembros de la UE  por lo que entiende  necesario un pronunciamiento del Tribunal Europeo.

Los magistrados resumen en nueve preguntas todas las dudas jurídicas que se han encontrado al abordar el caso de un particular que, al teclear su nombre en Google encontraba el enlace con un anuncio en un periódico de tirada nacional, de la subasta de un inmueble por un impago a la Seguridad Social. El afectado afirmaba que el embargo ya se había solucionado y resuelto desde hace años y, pese a ello, esa referencia seguía apareciendo en el buscador.

La Agencia Española de Protección de Datos acogió la petición de tutela del afectado y requirió a Google Spain SL y Google Inc. que retiraran los datos del denunciante de su índice. Sin embargo, consideró que la información de la subasta aparecida en el periódico debía mantenerse por tener una justificación legal.

La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha venido manteniendo en sus resoluciones dictadas en los procedimientos de tutela de los derechos de los ciudadanos, que los buscadores de Internet están sometidos a la legislación europea y española de protección de datos, y que los ciudadanos pueden invocar y hacer valer sus derechos en España frente a los proveedores de servicios de búsqueda de Internet.

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional plantea al Tribunal de Justicia de la UE una cuestión prejudicial de interpretación sobre la protección de datos de un particular frente a Google. Con su resolución, la AN describe jurídicamente la situación creada ante las nuevas tecnologías que traspasan fronteras y límites temporales y que se han desarrollado  con posterioridad a las normativas vigentes. Es la primera vez que un tribunal  plantea esta cuestión ante el Tribunal de Justicia de la UE y la decisión del Tribunal de Luxemburgo vinculará a todos los tribunales de los estados miembros donde existen reclamaciones similares.

El auto de la Sección Primera plantea de fondo si un particular tiene derecho a reclamar la supresión y bloqueo de informaciones en los buscadores de Internet relativas a su persona y que, con las nuevas tecnologías, podrán ser localizadas “a lo largo de toda su vida y la de sus descendientes”.

La AEPD confía en que el pronunciamiento del TJUE en respuesta a las cuestiones planteadas por la AN, que sin duda constituirán un novedoso precedente sobre la tutela del derecho a la protección de datos en Internet, permita a los ciudadanos españoles (y europeos) la defensa y ejercicio de sus derechos en su territorio, ya que de prosperar las tesis defendidas por Google deberían acudir a los tribunales de EE.UU para poder ver reconocidos sus derechos con las cargas y perjuicios que esto supondría y el riesgo de indefensión que podría comportar para los ciudadanos.

La empresa Google, por el contrario, afirma que el proceso el buscador no se realiza mediante el recurso a medios sitos en España puesto que ningún equipo de Google se encuentra en España, ni las arañas ni los robots que utilizan se instalan en los servidores que visitan. Google Inc. no emplea medios ubicados en España para la obtención de la información ni para el procesamiento de la misma. Los equipos de “Google” llevan a cabo la indexación de los contenidos mediante un software que les permite conectarse de manera sistemática y continuada con todas las direcciones de Internet ("URLs") que identifican en las páginas Web que encuentran a su paso. Los equipos de Google no se necesitan desplazar ni hacer uso de ningún medio para conseguir la información visitando, navegando y rastreando.

A este respecto el Auto añade que “sostener que la indexación de datos procedentes de páginas web  situadas en España, en relación con una información publicada en España, en base a una  norma legal española, que afecta a datos de un ciudadano español y que fundamentalmente  puede tener una repercusión negativa, a juicio del afectado, en su entorno personal y social  sito en España (centro de intereses), tenga que defender la tutela de su derecho a la  protección de datos en EEUU, por ser el lugar que el gestor del buscador ha elegido para  ubicar los medios técnicos, colocaría a los afectados en una situación de especial vulnerabilidad  e impediría o dificultaría enormemente la tutela eficaz de este derecho que podría resultar incompatible con el espíritu y finalidad que inspira la Directiva y, sobre todo, con una tutela eficaz de un derecho fundamental contenido en la Carta Europea de Derechos Fundamentales”.

En definitiva, lo que depende de la decisión del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea de Luxemburgo respecto de los derechos relativos a nuestros datos en Internet es ni más ni menos que el hecho de que los ciudadanos españoles tengan que acudir a los tribunales de Estados Unidos para poder ver reconocidos sus derechos en este ámbito, o bien ejercitar las acciones correspondientes de tutela en España.

Fuente: DATADIAR - http://www.icnr.es/articulo.php?n=120412042511

Conclusiones de la Abogada General del Tribunal de Justicia Europeo sobre el sistema español de ejecución hipotecaria

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:31 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 2:42 ]

Es curioso ver como el Gobierno adoptó con urgencia un Real Decreto-Ley, mediante el cual se determinaba la suspensión de los lanzamientos pendientes en los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, justo después de que fueran publicadas las Conclusiones del Abogado General del TJUE referentes a determinados aspectos de ese procedimiento de ejecución.

Una de esas conclusiones es:
"V. Conclusión
97. Por cuanto antecede, propongo al Tribunal de Justicia que resuelva de la siguiente manera:
1) Un sistema de ejecución de títulos notariales sobre bienes hipotecados o pignorados en el que las posibilidades de oposición frente a la ejecución se encuentran restringidas es incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando el consumidor, ni en el propio procedimiento ejecutivo ni en un procedimiento judicial separado, puede obtener una tutela jurídica efectiva para ejercitar los derechos reconocidos en dicha Directiva, por ejemplo mediante una resolución judicial que suspenda provisionalmente la ejecución forzosa.
"

La totalidad de la noticia fue publicada en la página del Consejo General del Poder Judicial con el siguiente texto:

"Acceso a las conclusiones presentadas por la Abogada General del Tribunal de Justicia Europeo (TJUE) en la decisión prejudicial que presento el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona sobre el sistema español de ejecución hipotecaria (Asunto C-415/11).

Dichas cuestiones prejudiciales fueron instadas ante el Tribunal de Justicia Europeo por el Juzgado Mercantil 3 en el juicio ordinario promovido por el Sr. Mohamed Aziz frente a la Caixa d'Estalvis de Catalunya.

Las conclusiones de la Abogada General pueden ahora ser aceptadas o no, en todo o en parte, por el TJUE.

El demandante solicita ante el Juzgado de lo Mercantil que se declare el carácter abusivo y la consiguiente nulidad de la cláusula decimoquinta del contrato de préstamo hipotecario  y por ende, que se declare nulo el procedimiento ejecutivo tramitado con anterioridad al proceso ordinario.

Se adjuntan las conclusiones de la Abogada General del Tribunal de Justicia Europeo, así como las cuestiones prejudiciales planteadas por el titular del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, Jose Maria Fernandez Seijo.
"



 

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