Nueva directiva sobre las concesiones de servicios (I)

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:12 ]
El Derecho europeo de la contratación pública no descansa jamás. Su mirada se ha convertido en la del gigante mitológico Argos, solo que en este caso el monstruo al que se pretende domeñar no es el que nos cuenta Homero en la Ilíada sino el de la oscuridad en las adjudicaciones así como el de la salvaguardia de un mercado único.

En efecto, las concesiones de servicios públicos, que hasta ahora habían vivido a su aire en los respectivos derechos nacionales de los Estados miembros, quedan ya irremediablemente atrapadas en la red de las normas europeas con la nueva Directiva del Parlamento y del Consejo que está próxima a su aprobación. De lo que se trata es de que todos los “operadores económicos” que es como se llama pedantemente a los empresarios tengan un acceso efectivo e igualitario al mercado europeo.

La Comisión europea, impulsora de la norma, abrió a lo largo del año 2010 sendos períodos de información pública para que todos los ciudadanos, de un lado, y los empresarios por otro, se personaran y formularan sus observaciones al proyecto. Luego hay que oír la cantinela de la opacidad y de la falta de debate que rodean a las decisiones europeas. De acuerdo con las alegaciones recibidas, que fueron muchas, se determinó que la solución óptima era alumbrar una legislación basada en las disposiciones actualmente vigentes para las concesiones de obras públicas, solo que ajustadas y complementadas con una serie de disposiciones específicas para estas concesiones singulares afectantes a los servicios públicos.

Por tales se entienden los contratos a título oneroso celebrados por escrito “entre uno o más operadores económicos y uno o más poderes adjudicadores, cuyo objeto es la prestación de servicios (es decir, que no sean “obras”) y la contrapartida de dichos servicios es bien el derecho a explotar los servicios objeto de contrato únicamente o este mismo derecho en conjunción con un pago”.

Entre los poderes adjudicadores y también entre las entidades adjudicadoras se encuentran obviamente las Administraciones locales y, para entendernos, las empresas de ellas dependientes cuando tengan la condición de “públicas”, de acuerdo con el derecho comunitario europeo.

No todas las concesiones de servicios públicos habrán de ajustarse a las nuevas previsiones. Solo aquellas que tengan un valor igual o superior a cinco millones de euros. Las que lo tengan superior a dos millones y medio pero inferior a los cinco citados deberán simplemente ajustarse a la obligación de publicar un anuncio de adjudicación de concesión.

Este valor será fijado de acuerdo con los métodos de cálculo previstos en la norma y es básicamente: “el de la totalidad de las obras o los servicios, incluso si se adquieren merced a contratos diferentes, si tales contratos forman parte de un proyecto único”. Y aquí véase la  preocupación de un legislador que demuestra que conoce el paño: “un proyecto de obras o conjunto de servicios no podrá dividirse con el fin de sustraerlo al ámbito de aplicación de la presente Directiva, a no ser que lo justifiquen razones objetivas”.

Hay, sin embargo, previstas algunas exclusiones a la aplicación de la nueva Directiva (artículos 8 a 16) y, entre ellas, fijémonos en la que afecta a las llamadas “relaciones entre autoridades públicas”. Porque las concesiones adjudicadas por un poder o una entidad adjudicadora a otra persona jurídica no entrarán en el ámbito de aplicación de la Directiva cuando dicho poder ejerza sobre la persona jurídica un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; cuando al menos el 90% de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo para el poder o la entidad que la controla o para personas jurídicas controladas por el mismo poder o entidad; en fin, cuando en la persona jurídica controlada no exista participación privada.

El lector perspicaz habrá detectado en esta exclusión la aplicación de la doctrina de los contratos “in house” tal como ha sido elaborada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Jurisprudencia que, por cierto, está muy presente en todo el nuevo texto normativo.


Autoria: Francisco Sosa Wagner
Fuente: http://administracionpublica.com/directiva-concesiones-eu-i/

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