Derecho Procesal

Razones para una nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. Análisis de la Exposición de Motivos de la propuesta de Anteproyecto y el Anteproyecto de 2013

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:33 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:07 ]

Sumario:

I. Introducción

II. Análisis de la Exposición de Motivos

III. Conclusión

 

I. Introducción

El Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria que el Gobierno da a conocer el 31 de octubre de 2013 tiene su antecedente en la Propuesta de Anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria de 2013 de la “Comisión General de Codificación. Sección especial para la regulación de la Jurisdicción Voluntaria. Ministerio de Justicia- Secretaría General Técnica”[1]. El Consejo de Ministros anunció, en sesión de 31 de octubre de 2013, que había recibido el Informe del Ministerio de Justicia sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria y lo dio a conocer, publicando su texto en la página web del Ministerio de Justicia, según García Garcia[2]. Como recoge Liébana Ortiz[3], el 31 de octubre de 2013 el Consejo de Ministros aprobó el Informe sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, con el que el Ministerio de Justicia pretende simplificar y actualizar aquellos procedimientos relativos a asuntos sin controversia, pero en los que sí es necesario que intervenga un órgano judicial para tutelar determinados derechos e intereses relativos al Derecho Civil y Mercantil. De este modo se daría cumplimiento al mandato establecido en la LEC de 2000 y al compromiso electoral del presidente del Gobierno Sr. Rajoy.

Se trata de un Anteproyecto que, doctrinalmente, no deja a nadie indiferente, puesto que tiene admiradores y detractores, casi a partes iguales. Mientras que, para la doctrina cercana al Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales, es un Anteproyecto muy discutible, pues no desarrolla convenientemente las posibilidades que permitía la LOPJ, para otro sector doctrinal, es perfecto.

Así, para Seone Caharrón[4], El Anteproyecto se ha utilizado para sacar de la Ley expedientes que deberían ser competencia de los Secretarios Judiciales, vaciado que resulta escandaloso al encomendar a Notarios y Registradores más de veinte expedientes, sin alternativa judicial, vulnerando el derecho de los ciudadanos que les ofrece el art. 117.4 CE para “favorecer económicamente a determinados profesionales”.

Se produce, de esto modo, una grave discriminación de los Secretarios Judiciales, en su opinión. En el apartado II de la Exposición de Motivos dice “no estamos ante un instrumento al servicio de la defensa de intereses corporativos por legítimos que estos sean”. Pero la realidad es que “se discrimina descaradamente” a los Secretarios Judiciales, “no reconociendo su prestigio histórico y actual” como especialistas operadores jurídicos en el ámbito de la Administración de justicia, durante cientos de años, ni siquiera las funciones que les amplía la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en materia de Jurisdicción Voluntaria y conciliación.

Opina el autor mencionado que se ha utilizado el Anteproyecto para sacar de la Ley expedientes que deberían de ser de la competencia de los Secretarios Judiciales, vaciado que resulta “escandaloso” al encomendar a los Notarios y Registradores más de veinte expedientes, sin alternativa judicial, vulnerando el derecho de los ciudadanos que les ofrece el art. 117.4 CE para favorecer económicamente[5].

Sin embargo, para otros autores como Liébana Ortiz[6], se trata de una redistribución de competencias en materia de Jurisdicción Voluntaria, cabal y reclamada unánimemente por la doctrina. Venciendo el corporativismo, se asigna el conocimiento de cada procedimiento al operador jurídico que mejor lo puede resolver. A pesar de que los que queden en manos de Notarios y Registradores se tramitarán previo pago del arancel que fije el Gobierno, el propio Anteproyecto fija que los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, gozarán de un descuento del 80% en el coste de estos aranceles. Si además, no es necesaria la asistencia de abogado y procurador, Liébana Ortiz no entiende que se critique el Anteproyecto como privatizador de la Justicia. La desjudicialización es, en su opinión, completamente razonable y reclamada doctrinalmente. En este sentido, los expedientes de Derecho Sucesorio se encomiendan principalmente a los Notarios, quienes tienen ya encomendadas funciones en declaración de herederos ab intestato. A los Registradores, por ejemplo, se les encomienda, por su cercanía y conocimiento, la convocatoria de la junta general de las sociedades mercantiles o el nombramiento de auditor para el examen de las cuentas anuales, que para Liébana no son expedientes de Jurisdicción Voluntaria.

En una postura intermedia encontraríamos a Fernández de Buján[7], uno de los mayores estudiosos en España de la materia, y que tuvo un papel muy relevante en los intentos fallidos de aprobación de una nueva Ley durante la primera legislatura del Sr. Rodríguez Zapatero. Para este autor, el Anteproyecto actual tiene cosas buenas y menos buenas. Como dice el mencionado catedrático, en el marco del Estado constitucional de derecho, la reforma de la jurisdicción voluntaria es una de las piezas que queda todavía por encajar en el organigrama de la Administración de Justicia. La articulación de un procedimiento judicial garantista, que impida en el futuro la identificación de la institución con supresión de plazos, formalidades y garantías, en detrimento de la tutela judicial efectiva, y la sustancial modificación del marco competencial, que deslinde entre aquellas competencias que continúan atribuidas a los Jueces y aquéllas otras que se atribuyen a secretarios judiciales, notarios y registradores, se configuran como la más relevantes novedades de la reforma. Sin embargo, Fernández de Buján es partidario de la tesis de la alternatividad; es decir, que Secretarios Judiciales y Notarios /Registradores concurran en gran número de expedientes y que sea elección del ciudadano acudir a uno u otro profesional. Cuestión que, como veremos, obvia prácticamente el Anteproyecto que nos ocupa –salvo alguna excepción–, apostando por la atribución exclusiva a los distintos profesionales, en claro detrimento de las funciones que podrían asumir los Secretarios Judiciales.

II. Análisis de la Exposición de Motivos

Comenzando por la Exposición de Motivos, la Propuesta de Anteproyecto mencionaba que con la aprobación de esta Ley se pretendía un sistema procesal avanzado y homologable al existente en otros países. Con la Ley de Jurisdicción Voluntaria se da una mayor coherencia sistemática y racionalidad a nuestro ordenamiento jurídico procesal. Y es que esta materia precisa de un tratamiento legal diferenciado. Su regulación dentro de la LEC, como ha ocurrido en España desde 1855, era fruto más bien de la vocación recopiladora de nuestro Derecho histórico que el resultado de la aplicación en el ámbito jurídico-procesal de determinadas categorías conceptuales. Por esa razón ahora se opta, con el resto de naciones de nuestro entorno, por separar la Jurisdicción Voluntaria de la regulación procesal común., manteniéndose entre ellas las relaciones naturales de especialidad y subsidiariedad que se producen entre normas dentro de cualquier sistema jurídico complejo. Así, en ley independiente se reconoce la autonomía conceptual de la Jurisdicción Voluntaria dentro del conjunto de actividades jurídico-públicas legalmente atribuidas a los tribunales de justicia. La Jurisdicción Voluntaria no constituye, pese a su denominación, una variedad del género jurisdicción ni implica el ejercicio efectivo de la potestad de juzgar. Los expedientes que la componen, según es unánimemente aceptado, no dan lugar a procesos, por mucho que se tramiten y decidan ante un órgano jurisdiccional. Así, no deben extrañar que lo que no es litigioso propiamente hablando se regule extramuros de la ley procesal por excelencia, a diferencia de lo acontecido hasta ahora en nuestra tradición jurídica y con independencia de que en el seno de la actividad jurisdiccional, las partes puedan alcanzar acuerdos o poner fin, de manera pactada, a sus controversias (apartado I).

En el apartado II de la Exposición de Motivos de la Propuesta, se menciona que esta Ley debe ser destacada como contribución singular a la modernización de un sector de nuestro Derecho que no ha merecido tan detenida atención por el legislador o los autores como otros ámbitos de la actividad judicial, pero en el que están en juego intereses de gran relevancia dentro de la esfera personal y patrimonial de las personas[8].

Para la Exposición de Motivos de la Propuesta de Anteproyecto, no estamos ante un mero ejercicio de academicismo legal ni ante un instrumento al servicio de la defensa de intereses corporativos. Es un intento de aprovechar las enseñanzas que nos aportan la experiencia de los operadores jurídicos y la doctrina emanada de los Tribunales y de los autores para ofrecer al ciudadano medios efectivos y sencillos, que faciliten la obtención de determinados efectos jurídicos de una forma pronta y con respeto de todos los derechos e intereses implicados.

Ya desde el discurso de investidura de la legislatura 2011-2015 se decía que la reforma de la Jurisdicción Voluntaria era una de las prioridades. Para Liébana Ortiz[9], no hay duda del impulso reformista y modernizador de la Administración de Justicia que pretende este Gobierno. Este Anteproyecto de Ley es la última gran reforma pendiente en materia de Justicia y supone una regulación de nueva planta de nuestra más vetusta institución procesal, pues la Ley data de 1881[10]. Así, se moderniza un sector de gran relevancia en materia personal y patrimonial de las personas y empresas, con trascendencia jurídica y económica. La llamada “Jurisdicción Voluntaria” la conforman heterogéneos procedimientos judiciales mediante los cuales los particulares deben recabar la actuación el Juez con la finalidad de satisfacer conforme a Derecho sus legítimos intereses jurídicos; entre los que se encontrarían la adopción, la tutela, la extracción de órganos de donantes vivos, la aceptación o repudiación de herencia, nombramiento de administrador, liquidador o interventor de las sociedades mercantiles.

Como dice el apartado III de la Exposición de Motivos de la Propuesta, el interés del ciudadano ocupa el lugar central de esta nueva regulación. Se facilita a los ciudadanos una regulación legal sistemática, ordenada y completa de los diferentes expedientes que se contienen en ella, actualizando y simplificando las normas relativas a su tramitación, tratando de optar por el cauce menos costoso y más rápido, desde el respeto máximo de las garantías y la seguridad jurídica. Para facilitar la efectividad de los expedientes, en algunos casos se pretende la puesta al día de las actuaciones, en otras, la simplificación, conjunción y armonización de sus preceptos con otros integrados en normas procesales o sustantivas. Y sobre todo, adaptarlo a los principios, preceptos y normas generales contenidas en la LEC.

Prosigue el apartado IV de la Exposición de Motivos de la Propuesta estableciendo que la Jurisdicción Voluntaria se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado, que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada, la naturaleza del interés en juego o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados así lo justifiquen. O también ante la imposibilidad de contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho.

Así, la virtualidad de tales efectos requiere la actuación del Juez, en atención a la autoridad que el titular de la potestad jurisdiccional merece como intérprete definitivo de la ley, imparcial, independiente y esencialmente desinteresado en los asuntos que ante ella se dilucidan. En estos casos los Jueces son especialmente aptos para una labor en la que está en juego la esfera de los derechos de los sujetos. Sin embargo, resulta constitucionalmente admisible que, por razones de oportunidad política o utilidad práctica, la ley encomiende a otros organismos públicos, diferentes de los órganos jurisdiccionales, la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la Jurisdicción Voluntaria y que no afectan a derechos fundamentales o a intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas.

Muchos procedimientos que desde el siglo XIX vienen resolviendo los Jueces por meras razones de conveniencia, señala Liébana Ortiz, se atribuirán ahora a Secretarios judiciales, Notarios y Registradores. En 2012 se resolvieron por los Jueces un total de 56.163 expedientes de Jurisdicción Voluntaria, según las estadísticas del CGPJ. Para Liébana Ortiz, los Secretarios judiciales adquirirán importantes competencias en la tramitación de los procedimientos –salvedad hecha de los de naturaleza constitutiva– y en la resolución de algunos expedientes, dotando de contenido la previsión de la LOPJ. Por su parte, los Notarios y Registradores también asumirán competencias, aumentando sus funciones para no “languidecer en momentos económicos como los actuales”, destaca Liébana Ortiz.

Así, estas ideas se desarrollan en el apartado V de la Exposición de Motivos de la Propuesta. Dice este apartado que no es nuevo el debate si sería pertinente mantener en este campo la exclusividad de los tribunales de justicia (y dentro de ellos, del personal jurisdicente) o si sería preferible encomendar su conocimiento a otros órganos y funcionarios públicos. La Ley, conforme a la experiencia de otros países y a nuestras concretas necesidades, opta por atribuir un número significativo de los asuntos a los Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de Jurisdicción Voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces. La solución legal es conforme a nuestra Carta Magna, el prestigio adquirido a lo largo de los años por estos Cuerpos de funcionarios entre los ciudadanos es un elemento que ayuda a despejar cualquier incógnita sobre su aptitud para intervenir en la tutela administrativa de determinados derechos privados, como protagonistas principales que son de nuestro sistema de fe pública y garantes de la seguridad jurídica, sin olvidar el hecho de que muchos de los actos de Jurisdicción Voluntaria tienen por objeto obtener la certeza sobre el estado o modo de ser de determinados negocios, situaciones o relaciones jurídicas que dichos profesionales están en inmejorable condición para apreciarlos adecuadamente. Además, hoy en día, la Administración Pública se encuentra profesionalizada y regida por los principios de objetividad, eficacia e interdicción de la arbitrariedad. Así, pierden vigencia algunas de las razones que justificaron históricamente la atribución de la Jurisdicción Voluntaria a los Jueces.

En el apartado VI de la Exposición de Motivos de la Propuesta se menciona que, con la regulación establecida en esta Ley, conseguirá una mayor efectividad de los derechos para los ciudadanos sin pérdida de garantías. Para Secretarios Judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles: por la nueva dimensión que se les da como servidores públicos, por la real cualificación técnica y el papel relevante que desempeñan en el tráfico jurídico; y en último término, para Jueces y Magistrados, que pueden centrar sus esfuerzos en el cumplimiento de la esencial misión que la Constitución les encomienda, como titulares de la potestad jurisdiccional y garantes últimos de los derechos de las personas. Deben primar los criterios de racionalidad, buscando el máximo consenso. Para un mejor cumplimiento de estos fines, la Ley, a diferencia de algunos intentos anteriores de regulación, trata de evitar en la medida de lo posible la alternatividad entre los juzgados y otros operadores jurídicos, es decir, la posibilidad de acudir indistintamente a diferentes operadores para la obtención de un mismo efecto jurídico. Con esto se podrían producir duplicidades indeseables, y se contribuye ahora a la clarificación de las funciones de cada uno y con ello a la seguridad jurídica. Los procedimientos que siguen en el seno de la Administración de Justicia, se tramitan por los Secretarios Judiciales, atribuyendo la decisión de fondo al Juez o al Secretario. Al Juez se reserva cuando se afecta al interés público, al estado civil de las personas y aquellos en los que es precisa una actividad de tutela de normas sustantivas, los que puedan deparar actos de disposición o de reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos o cuando estén en juego los derechos de los menores o incapacitados. En general resolverá expedientes de Jurisdicción Voluntaria en materia de personas y familia y también algunos de Derecho mercantil o sucesorio que no se encomiendan a Notarios o Registradores.

Esta apuesta por la exclusividad en contra de la alternatividad es defendida por Liébana Ortiz. El mencionado autor reconoce que ha defendido la tesis de la intervención potestativa de Notarios y Registradores, alternativa a la del Secretario judicial. Sin embargo, el Anteproyecto diseña un procedimiento único y sin alternativas para resolver los asuntos, lo que, en su opinión, beneficia la seguridad jurídica que piden ciudadanos y empresas. Es decir, los asuntos se ventilarán o solo en sede judicial o sólo ante fedatarios públicos salvo tres excepciones: matrimonios, separación y divorcio y consignación y reconocimiento de deudas no contradichas. No es de dicha opinión Seoane Cacharrón[11], que la critica con dureza. Para este autor, hay que adaptar el proyecto a la CE y a la LOPJ, siempre en régimen de alternatividad y ha de excluirse el requerimiento monitorio y la conciliación notarial, ambas sin precedentes en el Derecho histórico y en Derecho comparado, que deben quedar en el ámbito de los Tribunales. El interés del ciudadano queda desprotegido de la tutela judicial efectiva directa que les ofrece la CE al no establecer las competencias de los Notarios y Registradores con alternatividad con los Secretarios Judiciales. No piensa en el interés del ciudadano, para Seoane Cacharrón[12]. Los Proyectos de la Ponencia de la Comisión General de Codificación de octubre de 2005 y del Gobierno de la Nación de 15 de noviembre de 2006, reconocían la alternatividad absoluta entre los Notarios y Registradores con los Secretarios Judiciales. Es evidente que la Comisión ha tomado una decisión en contra de todos los colectivos implicados y de la mayoría de los Grupos Parlamentarios, incluido el Popular que apoya al Gobierno. No ha tenido en cuenta ni las conclusiones de las XXVI Jornadas de la Fe Pública Judicial de Pontevedra ni la promesa del Ministro de Justicia en la sesión de su clausura del 22 de junio de 2012 en las que dijo “aquellos supuestos en los que se establezcan el régimen de alternatividad habremos de establecer precios únicos porque lo que tiene que quedar claro es que no pueden existir diferentes formas de acceso a la Justicia en función de la capacidad adquisitiva. Será un gran escándalo que ese proyecto, sin alternatividad y desconsenso se presente”. Fernández de Buján, en las sesiones de la Ponencia de la Comisión y el notario De Prada González, abogaban también por esta alternatividad. Todo ello basado en los arts. 24 CE y 117.3 y 4 CE.

Para el apartado VII de la Exposición de Motivos de la Propuesta, los Secretarios Judiciales asumen un protagonismo especial para la tramitación, en concordancia con la Ley 13/2009. Seoane Cacharrón opina todo lo contrario. Para este autor, no es cierto que no sea compatible la asunción por el Secretario judicial de todos los asuntos que les corresponden en actividad de Jurisdicción Voluntaria con las funciones que tienen encomendadas de dirección procesal de los procedimientos civiles y con la jefatura de la oficina judicial que también les corresponde. Esta afirmación del párrafo primero del apartado VII es, en su opinión, falaz y posiblemente espuria, puesto que el propio legislador en el art. 438 establece el servicio común procesal de Jurisdicción Voluntaria para que determinados Secretarios judiciales, con relevancia de las funciones a que se alude en la Exposición de Motivos, se dediquen solamente a la tramitación y resolución de los asuntos de Jurisdicción Voluntaria. Similar solución se ha tomado en Alemania desde la Ley de 5-11-1969, que ahora es ejemplo de agilidad en la justicia europea. Además, también hay dilaciones en los Registros.

 Prosigue este apartado de la Exposición de Motivos de la Propuesta diciendo que se materializa la previsión contenida en el art. 456 LOPJ que otorga competencias al Secretario Judicial en materia de Jurisdicción Voluntaria cuando así lo prevean las leyes procesales y se da respuesta a la recomendación contenida en diferentes documentos oficiales como la Recomendación del Consejo de Europa de 1986, el Libro Blanco de la Justicia del CGPJ de 1997 o el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia de 28-5-2001. Esta atribución ha de hacerse compatible con las importantes funciones en materia de dirección procesal de los procedimientos civiles y con la jefatura de la oficina judicial que también les corresponde. Así, se ha procurado que la atribución de competencias a los Secretarios Judiciales en esta materia no se haga a costa de perjudicar el ejercicio de las otras importantes misiones que por ley le corresponden, tomando especial cuidado de hacerles cargo de la decisión de los expedientes en donde mejor y más eficazmente pueden servir a los intereses de los ciudadanos[13].

Entrando ya en las concretas funciones que otorga al Secretario judicial hay que decir que, en primer lugar, le incumbe el impulso del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, y dictado de las resoluciones interlocutorias precisas (438.3 y 5 LOPJ), utilizando los servicios comunes de las oficinas judiciales. También se encarga de la decisión de expedientes en los que se pretende obtener la constancia fehaciente sobre modo de ser de un determinado derecho o situación jurídica y siempre que no implique reconocimiento de derechos subjetivos. Así, el nombramiento de defensor judicial o la declaración de ausencia o fallecimiento (personas), en nombramiento de contador-partidor dativo (sucesiones), y el robo, hurto, extravío o destrucción de títulos (mercantil). También es competencia del Secretario la tramitación y decisión de los actos de conciliación. Se mantiene la competencia para la tramitación y decisión, se salva la opción legal vigente de los arts. 460 y ss. De la LEC 1881 (que ahora se derogan) tras su reforma por Ley 13/2009, sin perjuicio de la autonomía de la voluntad en cuanto que las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible.

A los Notarios y Registradores se les encomienda el conocimiento de aquellas materias donde su grado de preparación y experiencia técnica como fedatarios públicos favorecen la efectividad de los derechos y obtención de la respuesta más rápida para el ciudadano. El Notarios es órgano público responsable en la mayoría de los actos de carácter testamentario sucesorio, y en las subastas voluntarias, en la fijación del plazo de cumplimiento de las obligaciones y en materia de ofrecimiento de pago y consignación (en este caso, concurrente con el Secretario Judicial). Y también se prevé una actuación para reclamar notarialmente deudas que puedan resultar no contradichas y que permiten la creación de un título ejecutivo extrajudicial.

Los Registradores quedan con la decisión de los expedientes de dominio (con una fase notarial), deslinde y amojonamiento, y liberación de cargas y gravámenes. El Registrador Mercantil justifica su presencia en la especialidad material de ciertos expedientes, de conformidad con la legislación mercantil y de sociedades.

Todo ello es duramente criticado por Seoane Cacharrón. Para este autor, los Notarios y Registradores son “parciales e interesados en los asuntos que les puedan encomendar, pues cobran sus aranceles de los solicitantes”. El Secretario Judicial es imparcial y desinteresado (art. 432.1 LOPJ). La intervención del Secretario está garantizada constitucionalmente por la posibilidad de intervención directa del Juez o Tribunal en el expediente por vía de recursos. Del contendido del ap. VI (párrafo primero) deduce que se garantiza la función del Secretario Judicial por los Jueces “en último término” (piénsese en el recurso de revisión) como “garantes últimos de los derechos de las personas”, esa es la finalidad del art. 117.4 CE. Es evidente que, con el recurso de revisión y, en su caso, con el de apelación, la función del Secretario Judicial queda amparada constitucionalmente al poder los ciudadanos solicitar la tutela judicial efectiva directa del art. 24 CE. ¿Acaso los Notarios y Registradores gozan alguna garantía constitucional?, se pregunta Seoane Cacharrón. El ciudadano que no esté conforme con una decisión del Notarios o del Registrador tendrá que acudir a un proceso declarativo largo y costoso, en su opinión[14].

En el apartado VIII de la Exposición de Motivos de la Propuesta, se manifiesta que la Ley opera como norma general en su específico ámbito de regulación. Así, la Ley reúne en el mismo cuerpo normativo todos los expedientes cuyo conocimiento se atribuye al Juez, dando coherencia interna a su articulado. Y los actos que, con la nueva regulación, quedan fuera del ámbito competencial de los tribunales de justicia se regulan extramuros de la ley, en otras normas a las que se da nueva redacción en sus disposiciones finales. Se crea un procedimiento tipo de Jurisdicción Voluntaria, de aplicación subsidiaria cuando no se regule de otro modo.

Por último, habría que destacar, tal como dice el apartado IX de la Exposición de Motivos, que la distribución de los actos de Jurisdicción Voluntaria entre diferentes operadores jurídicos se refleja en la estructura de esta Ley. El criterio es el de extraer del articulado la regulación de todos aquellos expedientes cuya tramitación se mantiene fuera de la Administración de Justicia, con la consecuencia de que tan sólo se regularán en su seno los actos de la competencia del Juez o del Secretario Judicial. Así, los expedientes encargados a Notarios y Registradores se regulan respectivamente en la legislación nacional e hipotecaria. La Ley define su ámbito de aplicación sobre una base puramente formal, sin doctrinarismos, entendiendo que sólo serán de aplicación los preceptos que la conforman a los expedientes de Jurisdicción Voluntaria que, estando legalmente previstos, requieran la intervención del órgano jurisdiccional en materia de Derecho Civil o mercantil, fórmula que facilita la determinación de dicho ámbito. La competencia objetiva se atribuye genéricamente a los Juzgados de Primera Instancia o Mercantil, pero la designación del sujeto a quien corresponde la resolución dentro del órgano se determina en las normas particulares de cada expediente. La intervención de abogado y Procurador depende de cada caso concreto[15]. En relación a la cosa juzgada, destaca, igualmente, la incorporación de una norma general que regula los efectos de la pendencia de un expediente de Jurisdicción Voluntaria, conforme con la cual se impide la tramitación simultánea o sucesiva de dos o más expedientes con idéntico objeto, dándose preferencia al primero que se hubiera iniciado. Al mismo tiempo, se niega a la resolución del expediente eficacia impeditiva sobre los procesos jurisdiccionales posteriores que se planteen con idéntico objeto y, de forma equivalente, de acreditarse la pendencia de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria sobre el mismo objeto del que se existe demanda interpuesta, se procederá al archivo del expediente.

Hasta aquí la Exposición de Motivos de la Propuesta coincide básicamente con el Anteproyecto. En el Anteproyecto se incluye un apartado X, con la modificación del Código Civil (matrimonio), Acuerdos con Confesiones Religiosas y Ley del Registro Civil (matrimonio), además de otras Leyes, como la del Notariado, que introduce un nuevo Título completo.

En el apartado XI se menciona la reforma de la LEC en materia de sustracción internacional de menores[16]. Por último, el apartado XII trata sobre la sucesión de títulos nobiliarios.

La estructura de la Propuesta de Anteproyecto y del Anteproyecto es la siguiente: el Título II, en materia de personas. Título III, en materia de familia. Título IV, derecho sucesorio. Título V, derecho de obligaciones. Título VI. El acto de conciliación de forma completa. Y, por último, Titulo VII, materia mercantil.

Disposiciones adicionales, modificaciones pertinentes del Código Civil, la Ley de Notariado, la LEC, la Ley Hipotecaria y la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Se deroga la LEC 1881 completamente. Y las normas de reconocimiento y homologación de sentencias dictadas por tribunales extranjeros (951 a 958) se trasladan a una Disposición adicional de la Ley hasta que no se apruebe la Ley de Cooperación Jurídica Internacional.

Se define la Jurisdicción Voluntaria en el Art. 1: “1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de Jurisdicción Voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales. 2. Se consideran expedientes de Jurisdicción Voluntaria a efectos de esta Ley a todos aquellos que, estando legalmente previstos, requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho Civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso”. Por tanto, los expedientes que no se tramitan ante órganos jurisdiccionales se regularán en otras leyes específicas (Notariado, Código Civil, Hipotecaria…). Ésta es una cuestión discutible, que contribuye a la dispersión de nuestro ordenamiento jurídico, que una Ley de estas características podría ayudar a evitar, en mi opinión. Si toda la Jurisdicción Voluntaria se regulase en un solo texto (ya sea ante Juez, Secretario Judicial o Notario/Registrador), se conseguiría una claridad legal absolutamente necesaria en la materia, que todavía se está a tiempo de plantear, ante la presentación del Proyecto ante las Cortes Generales para su tramitación.

III. Conclusión

En conclusión, unos trabajos que pretenden reformar una institución como la Jurisdicción Voluntaria –que necesita una urgente revisión–, pero que habrá que realizar teniendo en cuenta a todos los profesionales del Derecho y atribuyendo a cada uno de ellos el que mejor pueda tramitar y resolver, con respeto a los derechos fundamentales y el acceso sin trabas de los ciudadanos a la Justicia. Como dice Fernández de Buján[17], “se trataría, en definitiva, de plasmar la nueva regulación de la jurisdicción voluntaria en una ley clara, sistemática, escrita con buena técnica jurídica, elaborada no de forma acelerada, sino con el necesario sosiego que requiere el debate de las ideas, con vocación de permanencia, de mejora de la regulación vigente y que al propio tiempo que tenga en cuenta los logros de la especulación intelectual de la doctrina científica, los nuevos avances de la ciencia procesal, las aportaciones y experiencias de los demás operadores jurídicos, y las necesarias enseñanzas de la historia y de la tradición procesalística europea, porque los conceptos e instituciones no nacen en un vacío puro e intemporal, sino a consecuencia de procesos históricos de los que arrastran una carga quizá invisible –pero condicionante–, que sepa proyectarse hacia el futuro, a fin de dar respuesta, también en esta parcela del Ordenamiento, al desafío de una Justicia más moderna y eficaz”.

Veremos en qué queda la tramitación parlamentaria y las enmiendas que se presenten, así como el texto que, en su caso, se apruebe definitivamente. Es evidente que, para los Secretarios Judiciales en general, el texto que tenemos ahora encima de la mesa es claramente insuficiente en cuanto atribución de competencias, como se ha podido analizar. El desarrollo de la Nueva Oficina Judicial, pendiente desde 2010, e implantada en contadas ciudades de tamaño medio españolas, es el futuro –no nos quepa duda– de una Jurisdicción Voluntaria eficaz en manos de los Secretarios Judiciales. La creación de Servicios Comunes de Jurisdicción Voluntaria, dedicados en exclusiva a este tipo de expedientes, daría lugar a que, en el caso de que el legislador optase por la alternatividad como regla general, la opción del Secretario Judicial fuera atractiva. Pero mientras siga el sistema actual, con Juzgados colapsados y Secretarios cada vez más ocupados con más asuntos, la cuestión es difícil de resolver. Si no se opta, por tanto, por el desarrollo de la nueva Oficina Judicial y la alternatividad, todo esto redundará, en el fondo, en una nueva oportunidad perdida para la potenciación de este Cuerpo Superior Jurídico, a costa de otros profesionales del Derecho, que conllevará más gastos y menor garantía de independencia para los ciudadanos.

 


[1] La Orden del Ministerio de Justicia de 20 de abril de 2012 constituye en el seno de la Comisión General de Codificación una sección especial para la regulación de la Jurisdicción Voluntaria y la actualización de la legislación procesal civil.

Para dar cumplimiento a la disposición final decimoctava de la Ley 1/2000 y con el objeto de revisar aspectos de la LEC que a la luz de la experiencia aplicativa por los tribunales de justicia son susceptibles de mejora técnica, se constituye la Sección Especial dentro de la Comisión General de Codificación al objeto de que se presente al Ministerio de Justicia una propuesta para la regulación de la Jurisdicción Voluntaria y para la mejora y puesta al día de la legislación procesal civil. El Plazo de entrega finalizaba el 30 de octubre de 2012 (apartado 3º) y se presentó al Ministro de Justicia en junio de 2013.

[2] García, Natalia. “Principales novedades de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria”. Publicado en  el Blog Jurídico de Sepín. Consulta hecha el 5-3-14.

[3] Liébana Ortiz, Juan Ramón. “La nueva Jurisdicción Voluntaria”. Actualidad Jurídica Aranzadi nº 876/2014. Aranzadi, Pamplona 2014. Págs. 1-3.

[4] Seoane Cacharrón, Jesús. “Breve Examen Crítico sobre el Borrador de Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria”. La Ley 8335/2013. Diario La Ley, año XXXIV, nº 8184. 5 de noviembre de 2013 (págs. 1-8).

[5] Toda la doctrina, dice Seoane, está de acuerdo que el Registro Civil tiene que estar en el ámbito judicial conforme a las previsiones del art. 117.4 CE. Dice Miguel Ángel Aguilar (El País, 11-12-2012), que si se traspasa el Registro Civil será un próspero negocio para los Registradores de la Propiedad y Mercantiles con unos ingresos estimados de unos 860 millones de euros, que tendrán que pagar los ciudadanos por lo que ahora es gratuito. La pretensión de los Registradores ya fue formulada al Ministerio en 2002. Dice Pietro Castro que en Alemania no existe un Cuerpo de Registradores ya que todos los Registros (Propiedad de Inmuebles, Buques, Aeronaves, Ausencia y Fallecimiento, entre los más importantes) están bajo la custodia de los Tribunales y su llevanza corresponde a los Rechtspleger (Secretarios Judiciales) según la Ley de 5-11-1969.

[6] Liébana Ortiz, op. cit.

[7] Fernández de Buján, Antonio. “Luces y sombras del Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de 31 de octubre de 2013”. Diario La Ley, nº 8273, 2014. 

[8] Se destaca que en la normativa anterior no es difícil advertir la huella del tiempo, con defectos de regulación y normas obsoletas o sin el adecuado rigor técnico. Las reformas parciales no han evitado la pervivencia de disposiciones poco armónicas con instituciones orgánicas y procesales vigentes más modernas, lo que es un obstáculo para alcanzar la eficacia.

[9] Liébana Ortiz, op. cit.

[10] La regulación de este sector del Derecho está, para Liébana Ortiz, muy obsoleta y es deficientes desde el punto de vista técnico, por lo que el Gobierno ha de depurarla, actualizarla y mejorarla, racionalizando la carga de trabajo de los Jueces, simplificando la tramitación procesal y dotando a estos expedientes de mayor seguridad jurídica, reduciendo costes de tiempo y de dinero para los ciudadanos y empresas.

[11] Seoane Cacharrón, op. cit.

[12] Para este autor, es “como si a los enfermos se les obligara a acudir a médicos privados sin la posibilidad de ser asistidos por la sanidad pública. La Administración de Justicia debe ser un servicio público que piense en el ciudadano”.

[13] Como dice Seoane Cacharrón, el Colegio Nacional desde el Congreso de Derecho Procesal de 1950 solicitó del Gobierno la competencia de los Secretarios Judiciales para resolver asuntos de Jurisdicción Voluntaria. En esta línea ha ido las conclusiones de las Jornadas de la Fe Pública Judicial desde 1986 hasta 2012. En el Congreso de la UE de SJ celebrado en Holanda el 18-9-1987, en el que el CNSJ se unió, se vio con los Secretarios Judiciales alemanes y austriacos tenían funciones en materia de Jurisdicción Voluntaria. En la Ley 10/1992 e Legislador español no admitió la petición del CNSJ de que los Secretarios fueran competentes para conocer en régimen de compatibilidad con los Notarios las declaraciones de herederos directos. El entonces Ministro de Justicia manifestó que había que favorecer a los Notarios por la supresión de la escritura pública notarial en las subastas judiciales de inmuebles.

Autores como Almagro Nosete, Damián Moreno, de Miguel y Alonso, Gimeno Sendra, Villagómez Cebrián y Fernández de Buján han reclamado insistentemente, en base a la Recomendación del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1996, la atribución de la JV a los Secretarios Judiciales. También el Libro Blanco de la Justicia de 1997, la Confederación de Asociaciones de Jueces, Fiscales y Secretarios Judiciales, en Asamblea de Valladolid 1986, el Pacto de Estado sobre la Justicia de 28 de mayo de 2001. El Derecho Comparado más avanzado que se refleja en la Ley alemana de 5 de noviembre de 1969 y la Recomendación de 1986 dio lugar a la Ley 19/2003. El art. 85.3 LOPJ reserva los actos de Jurisdicción Voluntaria a los Juzgados de Primera Instancia.

[14] Trae a colación Seoane Cacharrón a Kurt Walheim, que en el Congreso de la Unión Europea de Secretarios Judiciales de Salzburgo de 1990 dijo que había que procurar conseguir una justicia ágil, eficaz y humanizada, pensando en el ciudadano. Además, según Seoane Cacharrón, no ha habido consenso con el Colegio Nacional de Secretarios Judiciales, en la Comisión ha intervenido una Secretaria Judicial designada por el Ministerio pero que en ningún momento representaba a la asociación mayoritaria. Se incumple, además, el art. 456.3 b) y c) de la LOPJ.

[15] Por otro lado, los gastos ocasionados serán de cuenta del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa. Se descarta, de forma razonable el criterio del vencimiento, no cabe entender que existan vencedores o vencidos en el expediente.

[16] En relación a la sustracción internacional se dice que se revisa la opción legislativa de mantener esta materia dentro del campo de la Jurisdicción Voluntaria y fuera del ámbito propio de los procesos contenciosos de familia. Ahora se aborda como un proceso especial, pues poco tiene que ver con la Jurisdicción Voluntaria.

[17] Fernández de Buján, Antonio. “La reforma de la Jurisdicción Voluntaria”. En Diario ABC, 21.5.2005.  www.iustel.com. Consulta hecha el 20.5.14.


Autor: Óscar Daniel Ludeña Benítez.
Secretario Judicial 
octubre de 2014

Fuente: http://noticias.juridicas.com/

Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria - Secretarios judiciales, notarios y registradores se harán cargo de medio centenar de procedimientos que ahora tramitan los jueces

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:33 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:07 ]

El Gobierno prepara una Ley de Jurisdicción Voluntaria que incluirá un catálogo de actos jurídicos susceptibles de salir del ámbito de los tribunales y ser manejados por los secretarios judiciales, los notarios y los registradores. Abogados y  graduados sociales tratan, por su parte, de hacerse con una parte del futuro pastel.

La jurisdicción voluntaria encuentra su amparo en el artículo 117.4 de la Constitución, como función expresamente atribuida a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos que se ha considerado oportuno sustraer de la tutela judicial que otorga el proceso contencioso, amparado en el artículo 117.3.

No es la primera vez que se trata de regular, ya que en 2006 se remitió a las Cortes un proyecto de Ley, que no prosperó al considerarse que no cumplía los objetivos de reducir la carga de trabajo ni la necesidad de recursos económicos y de personal.

Con la expresión jurisdicción voluntaria se hace referencia a aquellos procedimientos en los que un particular solicita la intervención de un tercero investido de autoridad sin que exista conflicto o contraposición de intereses, más necesario ahora que nunca como consecuencia de la crisis  la Administración de Justicia no tiene recursos suficientes para absorber toda la carga de trabajo.

En la actualidad el grupo de expertos que trabaja en el Ministerio de Justicia calcula que podrían ser un total de  medio centenar de competencias las que dejarían de depender del juez., como es el caso de la mediación, la conciliación, el arbitraje, las bodas y los divorcios de común acuerdo, sucesiones, testamentaría, etc.

Dentro de estos procedimientos se pueden  tramitar y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria que no tengan por objeto la condición o estado civil de la persona, los asuntos relativos al derecho de familia o aquéllos en que estén comprometidos intereses de menores o incapaces.

El juez deberá estudiar los asuntos que afecten a menores de edad, personas con discapacidad, desvalidos o ausentes, así como aquellas medidas que repercutan en el interés general o en la restricción de las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera, quedarán sometidos al ámbito de estos profesionales, tanto la conciliación como los procedimientos de jurisdicción voluntaria relativos a derechos reales (procedimiento de deslinde y amojonamiento y los expedientes de dominio y de liberación de gravámenes), obligaciones (fijación del plazo para el cumplimiento de las obligaciones, a las consignaciones y a la subasta judicial no ejecutiva).

También se puede abrir en sucesiones, salvo la excepción puntual de algunos abintestatos, y los que afecten al derecho mercantil y al marítimo (declaración de herederos abintestato, conforme a lo ordenado en la disposición derogatoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, expedientes de presentación, adveración y protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y orales. Concluye este Título con los expedientes relativos al albaceazgo y a los contadores-partidores.

La competencia compartida entre notarios y secretarios judiciales radica en el hecho de que ambos agentes jurídicos son titulares de la fe pública judicial y extrajudicial; la intervención del Registrador Mercantil se explica por la especialidad de determinados trámites que prevé la legislación mercantil y, en especial, la de sociedades.

En el ámbito mercantiles posible abrir la jurisdicción voluntaria a la exhibición de libros de las personas obligadas a llevar contabilidad, con referencia junto a los libros y documentos a los actuales soportes contables; la solicitud de auditoría de las cuentas de los empresarios; la convocatoria de juntas o asambleas generales; la constitución y régimen interno del sindicato de obligacionistas de personas jurídicas que no sean sociedades anónimas y el nombramiento de liquidador o interventor en los supuestos previstos legalmente.

Fuera de la materia societaria, se podría regular el procedimiento relativo al robo, hurto, extravío o destrucción de título al portador y de la letra, cheque o pagaré; el depósito mercantil y venta de los bienes depositados y el nombramiento de perito en el seguro. Asuntos reservados, con seguridad al registrador Mercantil.

También, se planteaba desjudicializar determinados supuestos en el marco de los derechos reales y en el del derecho societario y atribuir su competencia a los registradores de la Propiedad y Mercantiles, del mismo modo que hoy se atribuye a los notarios la declaración de herederos abintestato, cuando tales herederos son ascendientes, descendientes o cónyuge del fallecido.

Autoria: Javier Ardalán 
Fuente: http://www.icnr.es/articulo.php?n=120622034937

La competencia de los Juzgados de lo Mercantil en caso de acción cambiaria en que el negocio causal es un contrato de transporte

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:15 ]

Abordamos un asunto en el que hay discrepancia doctrinal y jurisprudencial. Doctrinalmente conocemos la postura, por ejemplo, de Banaloche Palao, J, para el que apelando al carácter abstracto del título cambiario "no es posible conocer de antemano si un título cambiario afecta o no a materias de la competencia de los Juzgados Mercantiles, por lo que cabe sostener que, en principio, toda demanda cambiaria debe presentarse ante el Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado"[1]. Por su parte, Manuel García-Villarrubia[2], basándose en el art. 67 de la LCCH que autoriza al demandado a oponer todo hecho impeditivo, extintivo y excluyente de la pretensión del demandante sin limitación, aboga por la competencia de los Juzgados de lo Mercantil, al carecer el de primera instancia de competencia objetiva en relación con los motivos de oposición basados en la normativa especial de transportes. Y cita en apoyo de su argumentación el auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 27 de mayo de 2009, a la que nos referiremos más adelante y que, conviene decirlo ya, constituye una excepción a la postura mayoritariamente expresada por las Audiencias Provinciales.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª), en su Auto 3/2010, de fecha 14 de enero de 2010 apelando nuevamente al carácter abstracto del título cambiario, concluye que "la acción cambiaria no está incluida en el listado (exclusivo y excluyente) de materias atribuidas al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil, no pudiendo dejarse la determinación de la competencia objetiva para el conocimiento de dicho procedimiento a una eventual oposición del demandado".

Por su parte la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Auto de fecha 15 de junio de 2011 llega la misma conclusión y señala que el hecho de que "la obligación cambiaria participara de una doble naturaleza, por la cual inter partes no opera con carácter abstracto sino causal, haciendo posible una oposición basada en las relaciones personales, no autoriza a desviarse de la norma legal de competencia. No sólo porque la oposición es una mera posibilidad, sino por la razón decisiva de que la ley no prevé que, en aquellos casos, la competencia establecida a favor del juzgado de primera instancia del domicilio del demandado ceda, cualquiera que sea la naturaleza de la relación causal –civil, mercantil, laboral, etc.–"

Postura que reitera la misma Sección 15ª en sus Autos de fechas 10 de junio de 2011 (Auto 82/11), 14 de diciembre de 2011 (Auto 200/11) o 22 de diciembre de 2011 (Auto 209/11).

El argumento en este caso se torna más formal y apegado a la dicción literal de la norma, concretamente del art. 820 de la LEC que atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del demandado para el ejercicio de la acción cambiaria. Un argumento que entendemos menor si tenemos en cuenta que la misma Audiencia y otras vienen atribuyendo la competencia a los Juzgados de lo Mercantil cuando se reclaman por vía monitoria facturas derivadas de servicios de transporte, a pesar de que el art. 813 de la LEC en el ejercicio de acción monitoria atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia[3]. Por cierto, que esta postura, la de derivar al Mercantil las reclamaciones por vía monitoria de las reclamaciones por impago de portes ha sido mantenida pacíficamente por la propia sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que mantiene una postura distinta cuando la deuda viene documentada en título cambiario. En efecto, dicha sección viene sosteniendo de manera reiterada la competencia de los Juzgados de lo Mercantil en estos casos (Autos de 20 de enero de 2011, 10 de junio de 2011, 14 de diciembre de 2011, 22 de diciembre de 2011 o sentencia de 19 de octubre de 2011, entre otros).

Diferente interpretación utiliza la Audiencia Provincial de Castellón para llegar a idéntica conclusión, la de otorgar competencia a los Juzgados de Primera Instancia. En su auto de fecha 19 de abril de 2010 (auto 68/10), y aun reconociendo que el deudor cambiario puede introducir la relación causal en la eventual oposición al cambiario por la vía del artículo 67 LCCH, concluye que "con este presupuesto, parece obvio que la mera posibilidad de que de forma conexa o colateral pudieran plantearse cuestiones que implicaran la aplicación de preceptos de derecho marítimo ni altera la naturaleza de la acción cambiaria ejercitada, ni tampoco fundamenta la competencia del Juzgado de lo Mercantil en el estadio inicial del procedimiento en que la ha determinado la resolvente de primer grado".

En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Sevilla, en su auto de fecha 22 de noviembre de 2010 (Recurso 6430/2010), apela al principio de la “perpetuatio iurisdictionis” del art. 411 LEC para vetar una modificación competencial una vez admitida la demanda por el Juzgado de Primera Instancia, y señala que "dado que, en el escrito de demanda del juicio cambiario de que el presente rollo dimana, se ejercita una acción que, aunque de naturaleza mercantil, sin embargo, no entra dentro de las materias que el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial reserva al conocimiento de los Juzgados de lo Mercantil, como es la acción cambiaria directa del artículo 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque, en base a dos pagarés firmados por la demandada y en favor de la actora, y en dicho escrito no se hace alusión al contrato de transporte en ejecución del cual, al parecer, se emitieron dichos pagarés, considera el tribunal que la decisión de dicho juzgado, de declinar su competencia, resulta impecable, pues, sin la oposición cambiaria aduciendo una defectuosa ejecución del contrato de transporte, no hay nada que permita atribuir la competencia a los Juzgados de lo Mercantil".

Por su parte la Audiencia Provincial de Alicante en su auto de fecha 29 de noviembre de 2010 (Res. Núm. 428/2010), tras analizar los argumentos en pro y contra de la competencia de los Juzgados Mercantiles, abunda en la anterior argumentación y señala que "en todo caso sí parece necesario que en la demanda cambiaria se diga cual es la relación causal, pues si se silencia, el Juzgado de lo mercantil no tiene cobertura alguna para asumir la competencia".

La única voz disonante que encontramos es la ya mencionada Audiencia Provincial de Baleares que en su Auto de fecha 27 de mayo de 2009 atribuye la competencia a los Juzgados de lo Mercantil y argumenta:

“Nos hallamos ante la reclamación de una suma dineraria recogida en pagarés entre las partes de un contrato de transporte y que dichos títulos se han entregado para su pago. Obviamente, se desconoce si el demandado va a presentar o no oposición, pero tal circunstancia no es esencial, pues resultaría que en el caso hipotético de existir oposición en relación con un defectuoso o total incumplimiento de un contrato de transporte resultaría que el Juzgado de Primera Instancia carecería de competencia objetiva para su conocimiento por razón de que esta materia le está excluida en su conocimiento por la norma antes citada, y en esta situación parece razonable que el órgano competente lo es para el procedimiento en su integridad, y no por fases o dependiendo la competencia de si media o no oposición, o , en otras palabras, en la demanda de juicio cambiario se reclama una suma por incumplimiento de un contrato de transporte, que por razón de la materia y de la norma antes citada es competencia de los Juzgados de lo Mercantil, con independencia de si existe o no oposición”.

Así quedan expuestas a grandes rasgos las posturas mantenidas por las Audiencias Provinciales, mayoritariamente decantadas por otorgar la competencia a los Juzgados de Primera Instancia. Sin embargo, entendemos que ambas posturas adolecen de una cierta parquedad argumentativa, incluso me atrevería a decir que de una cierta vagancia digresiva. Ni el carácter abstracto del título, ni el art. 820 de la LEC, ni la falta de mención de la relación causal subyacente en la demanda cambiaria, justifican por sí solos la atribución de la competencia a los Juzgados de Primera Instancia. Hay otros argumentos de peso que avalan la misma conclusión. Me refiero al carácter especial y limitado de las excepciones oponibles en el ámbito de la contratación del transporte que obligan muchas veces a que deba ser encauzada por la vía reconvencional, proscrita en el juicio cambiario, como pacíficamente sostiene la jurisprudencia (Por todas, SAP Valencia, Sección 9ª de 22.06.05).

En efecto, el transportista puede alegar incumplimiento del contrato basado en que la pérdida o avería de la mercancía (Art. 17 Convención CMR y 47 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre) o bien el retraso en la misma (Art. 19 Convención CMR y 47 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre). El único supuesto que podríamos asimilar al del incumplimiento total del contrato es el de la pérdida de la mercancía, pues en tal supuesto el porte no es debido. En caso de avería (que es un supuesto de pérdida parcial) el porte se debe abonar a prorrata (Art. 23.4 Convención CMR, y 58 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre) y en caso de retraso, el límite a indemnizar es el precio del porte (Art. 23.5 Convención CMR, y 57.2 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre), pero hay que probar el perjuicio y sólo cabría hacerse por vía reconvencional, ya que si aquel es inferior al precio del porte, hay que abonar la diferencia.

Es este un argumento que no ha sido abordado por la jurisprudencia, como hemos tenido ocasión de ver. Sí lo hace, aunque no se aborde en ella una cuestión de competencia, la muy bien fundamentada Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), de 10 de febrero de 2012 que tras analizar los perfiles de la exceptio non rite adimpleti contractus condicionada a que el defecto denunciado sea de trascendencia tal que invalide la finalidad perseguida en el contrato, señala:

“...Con todo, ha de señalarse que, por la dinámica procesal del juicio cambiario, esa excepción, como cualquier otra que pudiera ser planteada a tenor del artículo 67 de la Ley Cambiaria, únicamente pude ser opuesta y tratada en su aspecto puramente defensivo, para, como hecho enervante que es, paralizar el éxito de la pretensión. Cualquier otra cuestión que entre las partes del contrato causal sea planteable pero que requiriese de reconvención, queda por completo fuera de su ámbito, al no permitirse en este juicio cambiario la demanda reconvencional ni el aumento, por tanto, de su objeto típico, constituido por la reclamación del demandante basada en la letra o el pagaré y la simple oposición a su pago.

Por ello, y para concluir, no puede convertirse el juicio cambiario en un proceso liquidatorio de la relación jurídica subyacente, lo que ha de plantearse en el proceso declarativo ordinario que corresponda, por lo que el aspecto de la excepción es el de comprobar si la misma tiene o no fuerza bastante, conforme a lo alegado y probado, para resistir o retener la prestación que al demandado se le exige.”

Por tanto, y a modo de conclusión, entendemos que la única excepción que el estrecho margen de la oposición cambiaria en el ámbito del transporte permitiría, sería el de pérdida total de la mercancía, por cuanto se trata de una caso de incumplimiento total del contrato de transporte, en el que el porte es simplemente indebido. Es obvio que en el momento de la interposición de la demanda de juicio cambiario es absolutamente imposible conocer no sólo si va a haber oposición por parte del demandado a la acción cambiaria, sino qué tipo de incumplimiento concreto del contrato se esgrimirá en la eventual oposición (pérdida, avería, o retraso). Si además tenemos en cuenta que los pagarés en que se documenta la deuda de transportes rara vez se referirán a un solo porte sino a varios, y que por tanto se basarán en varios contratos de transporte, parece claro que la oposición cambiaria no es el medio más acertado ni adecuado para encauzar dicha pretensión. Los riesgos de avocar al Juzgado de lo Mercantil a dictar una sentencia que sin entrar en el fondo del asunto rechace procesalmente el planteamiento de la excepción, o que precise de una demanda reconvencional para determinar el alcance del incumplimiento alegado desaconseja claramente atribuir dicha competencia a los Juzgados de lo Mercantil, todo ello sin perjuicio de que el demandado tiene siempre expedita la posibilidad de encauzar sus pretensiones en orden al incumplimiento del contrato causal, a través del declarativo que corresponda ante el Juzgado de lo Mercantil, en ese caso sí competente en virtud del art. 86.ter.2.b) de la LOPJ.

 


[1] Los Juzgados de lo mercantil: régimen jurídico y problemas procesales que plantea su actual regulación, Madrid, 2005

[3] Exponente de esta postura lo encontramos en el Auto Audiencia Provincial de Almería de 21/01/2011, Sección 3ª.


Autor: Alejandro Cribeiro de Unamuno.
Abogado 
octubre de 2014

Fuente: http://noticias.juridicas.com/


Justicia gratuita, designación de Letrado, cómputo de los plazos para demandar, contestar, oponerse o recurrir. Caducidad y prescripción de las acciones. Pronunciamientos judiciales al respecto.

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:31 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:17 ]

El presente versa sobre una cuestión no exenta de polémica e interpretaciones, es decir, la cuestión que se plantea en principio es ¿en qué momento comienza el cómputo del plazo para contestar / oponerse a una demanda, recurrir, etc., cuando el demandado es beneficiario de justicia gratuita y, en su caso, para recurrir en vía contencioso administrativa o ejercitar otra acción de naturaleza judicial?

Ya que en la práctica, vemos como diversos Tribunales otorgan (nuevo) plazo para formular contestación u oposición a la parte demandada o beneficiaria, ya sea al recibir el comunicado de los respectivos colegios profesionales o en un momento posterior. Cuando entiendo que dicho plazo (aún en caso de acordarse la suspensión del proceso) se reanuda sin necesidad de pronunciamiento judicial alguno, una vez conste la notificación al beneficiario de la .designación provisional de los profesionales (Letrado y Procurador).

Es decir, es bastante frecuente encontrarse con resoluciones judiciales que acuerdan tener por personado al demandado, beneficiario de justicia gratuita (se hayan suspendido o no las actuaciones), una vez el Tribunal, recibida la designación provisional del turno, otorgando plazo para que formule la correspondiente contestación, oposición, etc., sin tener en cuenta el día en que le fue notificada dicha designación.

Entiendo que lo primero que debe tenerse en cuenta es el momento en que se produce la notificación / emplazamiento / requerimiento de la parte demandada (recurrente / demandante), ya que en ese momento se les da traslado de la demanda con sus documentos y los correspondientes apercibimientos legales o se les notifica el acto objeto de impugnación. Entre ellos, se les informa del derecho que les asiste para solicitar el beneficio de justicia gratuita, es decir, desde ese momento comienza el cómputo del plazo para oponerse, sin que el Juzgado pueda otorgar plazos de gracia conforme a lo que se expondrá más adelante.

Por ello, una vez notificada / emplazada la parte demandada, puede solicitar el beneficio de justicia gratuita, lo que normalmente provoca la suspensión de las actuaciones (si se hizo en plazo). Una vez notificada la .designación provisional y desde esta última fecha resulta incuestionable que el demandado o beneficiario conoce las designaciones profesionales y, en su caso, está compelido a actuar, es decir, a facilitar al profesional la información, documentación y demás extremos que le sean necesarios para oponerse, contestar, defenderse, etc. Es decir, constando la fecha de recepción de la designación por parte del beneficiario, éste no tiene excusa para no acudir al profesional que le ha sido designado para su defensa, y desde ese momento se reanuda el cómputo del plazo para contestar, oponerse, etc.

Establece el artículo 134 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables, por ello, el 136 de la citada Ley expresa que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate. Por ello, el Secretario Judicial dejará constancia del transcurso del plazo por medio de diligencia y acordará lo que proceda o dará cuenta al tribunal a fin de que dicte la resolución que corresponda.

Conforme a lo expuesto, entiendo que desde el nombramiento provisional de abogado y notificación de dicha designación al beneficiario se puede, mas bien, debe oponerse a la acción ejercitada contra el mismo ya que el plazo se reanuda, aunque exista una resolución de suspensión, de ahí que los artículos 16. 3 del Reglamento de Asistencia Jurídica Gratuita y 18 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, establezcan que la resolución desestimatoria implicará que las eventuales designaciones de oficio realizadas previamente queden sin efecto y, por tanto, el solicitante habrá de designar abogado y procurador de libre elección. En tales casos, el peticionario deberá abonar los honorarios y derechos económicos ocasionados por los servicios efectivamente prestados por los profesionales designados de oficio con carácter provisional, ES DECIR, LAS ACTUACIONES (oposición, contestación, demanda, recurso, etc.) DEBEN INICIARSE DESDE QUE LA DESIGNACIÓN PROVISIONAL ES NOTIFICADA SIN PERJUICIO DE LO QUE ACUERDE POSTERIORMENTE LA RESOLUCIÓN.

En este sentido se pronuncia la S.A.P. de Guipúzcoa de 15/2/2000, que establece en su Fundamento Octavo: que la constatación de lo precedente llevará a la determinación que LA .REANUDACIÓN DEL TÉRMINO SE PRODUCIRÁ A PARTIR, FECHA EN QUE FUE REALIZADA LA DESIGNACIÓN PROVISIONAL, razón por la cual es evidente que con las fechas de referencia deberá analizarse el cumplimiento de los requisitos que para la prosperabilidad de la acción que el precepto requiere y, ES EVIDENTE QUE AL MOMENTO DE DARSE CUMPLIMIENTO AL REQUISITO IMPERATIVO DE LA CONSIGNACIÓN EL TÉRMINO DE CADUCIDAD HABÍA YA CONCLUIDO Y EN SU CONSECUENCIA EL DERECHO DE LA RECURRENTE CADUCADO

Igualmente y en parecidos términos se pronuncia la S.A.P. de Tarragona de 20/7/2004, que establece que al solicitar el reconocimiento de justicia gratuita, se procede al nombramiento con carácter inicialmente provisional, de modo que en caso de revocarse o no ratificarse la concesión dicha designación queda sin efecto, y por lo tanto el peticionario queda obligado a abonar los honorarios profesionales ocasionados por la intervención de los profesionales designados con carácter provisional.

Es decir, desde dicha designación las partes (beneficiarios) deben ponerse en contacto con los profesionales designados a efectos de informar a los mismos, facilitar la documentación, instrucciones, etc. Por lo que si las partes se desentienden de sus intereses, obligaciones o derechos su omisión no puede ser suplida por la actuación de las demás partes o del órgano jurisdiccional, otorgando un plazo de gracia, cuando dicta una resolución otorgando expresamente un plazo para contestar u oponerse.

Es más, a favor de dicho argumento entendemos que se expresa el artículo 16 de la citada Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, en cuanto que establece que la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso. No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o indefensión de cualquiera de las partes, el Juez, de oficio o petición de parte, podrá declarar la suspensión hasta que se produzca la decisión del reconocimiento o la designación provisional de abogado y procurador, es decir, además de prever que la suspensión de las actuaciones no es preceptiva, establece que uno de los supuestos expresamente contemplados por la norma que alza la suspensión es la designación provisional de abogado y procurador.

En el sentido expresado se pronuncian entre otras resoluciones la Sentencia de TSJV de 13/2/2004 (Sala de lo Contencioso . Administrativo), que establece que el: .díes a quo, no es el día de la resolución de la designación provisional de letrado sino el día en que dicha designación es notificada.

En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de TSJ de Cataluña de 4/12/2007 (Sala de lo Social, Sección 1ª), que incluso va más allá, estableciendo, no obstante el artículo 21.4 de la LPL, ya citado, dice que la solicitud de abogado por el turno de oficio por los trabajadores y los beneficiarios del sistema de la Seguridad Social comportará la suspensión de los plazos de caducidad o la interrupción de la prescripción de acciones. El precepto no dice cuando se reanuda de nuevo el plazo, pero el artículo 16 de la Ley de Justicia Gratuita 1/96 de 10 de enero, modificado por la Ley 16/05 de 18 de Julio habla de interrupción de la caducidad de la acción y su reanudación , añadiendo el párrafo siguiente que el cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de Abogados por el Colegio , lo que cabe también predicar del plazo de caducidad, pues es desde la notificación al solicitante que el proceso puede ser reanudado. Además, como señala la sentencia del TSJ del País Vasco de 11/7/2006, la regla prevista en el artículo 16 de la Ley 1/96, viene referida a la petición de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, que no es aquélla a la que se refiere el artículo 21.4 LPL, referida a casos en los que se disfruta ya legalmente de ese reconocimiento y lo que se solicita tan sólo es la designación de abogado por el turno de oficio, en lo que únicamente constituye uno de los efectos propios de ese derecho (Art. 27 de la Ley 1/1996), sin que sea posible aplicar analógicamente esta norma al no estar ante supuestos análogos y, sobre todo, por resultar contraria al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso al proceso, puesto que el Tribunal Constitucional ha sentado, en su sentencia de 15 de diciembre de 2003, Numero 219/2003, Fundamento de Derecho Sexto, doctrina expresiva de que "sólo pueden computarse válidamente los plazos procesales correspondientes bien a partir del momento en que los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita hayan recibido la notificación en la debida forma del nombramiento de los profesionales designados para su defensa o bien, en aquellos casos en los que no conste de manera fehaciente la notificación de dicha designación, desde el momento en que los profesionales designados realicen de manera efectiva alguna actuación orientada a la defensa de los ciudadanos a quienes se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita".

A favor de dicha interpretación, es decir, de que los plazos deben computarse a partir del momento en que los beneficiarios del derecho a la asistencia hayan recibido la notificación del nombramiento de los profesionales designados para su defensa, se pronuncia la Sentencia de TSJ de Castilla y León de 14 / 9 / 2004 (Burgos, Sala de lo Social).

Incluso el TS en Sentencia de 27/4/2007, Sala de lo Contencioso - Administrativo, va más allá, estableciendo que, para que la resolución denegatoria del derecho a la asistencia jurídica gratuita produzca la consecuencia de que queden sin efecto las designaciones provisionales ya realizadas (artículo 18 de la Ley 1/96 y 16.3 del Reglamento), debe ser firme y para ello es imprescindible que haya sido notificada al interesado, quien puede recurrirla (artículo 20 de la Ley 1/96). Por ello, no puede la Sala de Justicia, con la sola y desnuda notificación que a ella le dirige la Comisión, dejar sin efecto los nombramientos provisionales de Abogado y Procurador, estando, como está, en juego el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE. Para tomar esa decisión, el Tribunal debe cerciorarse, por el medio que tenga más adecuado, incluso suspendiendo el curso del proceso, de que la resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita ha sido notificada al interesado. Sin esa notificación, la resolución carece de efectividad. Por ello, revoca los autos recurridos y ordena que continúe la tramitación del proceso con la intervención de Abogado y Procurador provisionalmente designados, mientras no conste en el proceso que la resolución de la Comisión que denegó el derecho ha sido notificada al interesado.

Conforme a lo anteriormente expresado, entiendo que aún existiendo o habiéndose acordado expresamente la suspensión del procedimiento por el Tribunal: al amparo del Párrafo Primero y Quinto del artículo 16 de la citada Ley, el primero, estableciendo que en caso de solicitud de asistencia jurídica gratuita no es preceptiva la suspensión (con las excepciones que establece a continuación) y el quinto tratando de evitar a toda costa la dilatación de los plazos, autorizando al Tribunal a computar los plazos en sus estrictos términos, una vez notificada la designación del profesional al solicitante, comienza de nuevo el computo del plazo, sin necesidad de pronunciamiento alguno por parte del Tribunal, al tratarse de una previsión legal y por lo tanto son los beneficiarios de dicho derecho quienes tienen que preocuparse de velar por sus derechos, sin que quepan plazos de gracia por parte del Tribunal. Sin que debamos olvidar que sería recomendable que la notificación designación provisional advirtiera de lo expresado anteriormente.

Autoria: Héctor Taillefer de Haya
Fuente: http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Civil/201206-Justicia_Gratuita.html 

El TS establece que el recurso de revisión es el cauce para ejecutar las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:31 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:18 ]

El Pleno de la Sala de lo Penal del Supremo ha adoptado hoy por unanimidad un acuerdo en relación a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

El acuerdo dice textualmente:

"En tanto no exista en el ordenamiento jurídico una expresa previsión legal para la efectividad de las sentencias dictadas por el TEDH que aprecien la violación de derechos fundamentales de un condenado por los tribunales españoles, el recurso de revisión del artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cumple este cometido".


Fuente: http://noticias.juridicas.com/

Aprobada la normativa para la resolución voluntaria de conflictos

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:29 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:19 ]

A exequibilidade do cheque

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:29 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:20 ]

Na "Aldeia Global" em que se transformou o mundo onde vivemos e que conhecemos, as transacções comerciais fazem parte do nosso dia a dia, seja enquanto cidadãos, seja enquanto consumidores. Como forma de potenciar essas mesmas relações, nomeadamente as mercantis, desde cedo se sentiu a necessidade de criar mecanismos que as facilitassem, mecanismos como o vulgar cartão multibanco ou o simples cheque. Além disso, razões de segurança também exigiam estruturas próprias. Daí que, já na Idade Media, era usual que os senhores depositassem o seu ouro no local que, na altura, tinha instalações de segurança apropriadas para esse efeito, a oficina do ourives. Entretanto, os artesãos começaram a emitir documentos que representavam o ouro que guardavam. Já no final da Idade Média, alguns desses ourives já emitiam os primeiros bilhetes de banco, tornando-se agentes financeiros e criando estruturas próximas do que hoje conhecemos como uma instituição bancária.

No entanto, há quem atribua ao cheque uma origem mais remota, tendo alegadamente sido inventado pelos romanos por volta de 352 a.C.

Independentemente da sua origem, a verdade é que a simplicidade e o facilitismo inerente a este mecanismo, e outros, nem sempre se traduz na sua eficácia, daí que a sua emissão se deva cercar de garantias, de modo a conquistar a confiança pública, pois só dessa forma é possível aceder aos seus benefícios.

Portugal é um dos países da União Europeia no qual o cheque tem mais importância no conjunto dos meios de pagamento, logo depois dos cartões bancários, daí que nos pretendamos debruçar sobre a problemática da sua exequibilidade, quando o mesmo tenha sido apresentado o pagamento depois de ultrapassado o prazo de 8 dias legalmente fixado para o efeito.

Esta é uma matéria não isenta de controvérsia, de que a nossa jurisprudência tem sido reflexo.

Para que possamos enveredar pelas teias do almejado processo executivo, essencial se torna a consecução de um título de executivo. Se, por vezes, para o obtermos, temos de nos guerrear em acções declarativas durante vários anos, outras há em que a lei nos permite que, de uma forma que se pode assemelhar ao recurso per saltum, executemos imediatamente o eventual património do alegadamente devedor, ultrapassando a fase declarativa e intentando a competente acção executiva.

Assim, elenca o art. 46.º do Código de Processo Civil (adiante C.P.C.) as espécies de títulos executivos legalmente admissíveis.

Na parte que aqui nos interessa, dispõe o actual art. 46.º, n.º 1, al. c) do C.P.C. que apenas podem servir de base à execução "os documentos particulares, assinados pelo devedor, que importem constituição ou reconhecimento de obrigações pecuniárias, cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético".

Com a reforma do processo civil, em 1995/1996, alterou-se esta alínea, ampliando-se, significativamente, o elenco dos títulos executivos. Desta forma, as letras, as livranças ou os cheques, que antes vinham expressamente nomeados, na medida em que não deixam de ser documentos particulares que contêm a assinatura do devedor, embora não expressamente previstos, continuam a integrá-la, a qual tem agora com um âmbito de aplicação substancialmente mais alargado, no sentido da generalização da exequibilidade dos documentos particulares. Podemos afirmar que a reforma sobrevalorizou o título executivo, aumentando os casos em que os credores se vêem dispensados de recorrer ao processo de declaração a fim de obterem a efectiva reparação dos seus direitos violados.

Esta ampliada extensão da exequibilidade de documentos que, anteriormente, careciam de força executiva, tem colocado várias questões, em virtude de a actual redacção da transcrita disposição legal, ao abrir a porta, potenciar interpretações díspares no que concerne à sua aplicabilidade, de que é exemplo o tema que ora se aborda.

Assim, enunciado o problema, cumpre apresentar, sumariamente, algumas das soluções que jurisprudencialmente têm sido defendidas, sem, no entanto, deixar de tecer algumas considerações pessoais.

Deter-nos-emos, por ora, na problemática da não pouco usual apresentação a pagamento do cheque após ter decorrido o prazo de 8 dias previsto no art. 29.º da Lei Uniforme relativa ao Cheque (adiante LUCh). Prescreve esta disposição que o cheque deve ser apresentado a pagamento no prazo de oito dias posteriores à data da sua emissão. Urge então equacionar a possibilidade de a sua apresentação a pagamento ocorrer depois de decorridos os oito dias legalmente previstos.

É convicção da subscritora que o "o cheque, para conservar a sua aptidão de título executivo, tem de ser apresentado a pagamento no prazo de 8 dias." (cft. Ac. STJ de 02.03.2006, in http://www.dgsi.pt/). "O cheque só é titulo executivo quando, para além de reunir todos os requisitos de validade como título de crédito, o seu pagamento for exigido e recusado no prazo de oito dias subsequentes à data da respectiva emissão" (cfr. Ac.  STJ de 29.02.2000, in BMJ, 494, p. 333). Na verdade, "tal situação traduz falta de verdadeira condição da acção porque o título não possui um dos requisitos necessários à exequibilidade" (cfr. Ac. STJ de 09.03.2004, in http://www.dgsi.pt/), ou seja, a apresentação do mesmo em tempo útil, isto é, no prazo de oito dias posteriores à data da sua emissão.

Há contudo que ponderar outra perspectiva."Todavia, se é certo que o exequente perdeu o direito de usar da acção cambiária contra o executado, poderá ainda o cheque valer como título executivo, à luz do art. 46.º, al. c) do C. Proc. Civil, agora como simples quirógrafo, ou seja, enquanto documento particular, assinado pelo devedor, desprovido das características que são específicas e próprias dos títulos de crédito" (cfr. Ac. STJ de 09.03.2004, in http://www.dgsi.pt/).

No entanto, neste caso, cumpre distinguir a natureza da obrigação exigida. Com a falta de apresentação atempada a pagamento, a obrigação exigida já não é a obrigação cambiária, caracterizada pela literalidade e abstracção, mas sim a obrigação subjacente, concreta e causal. Assim sendo, há que invocar a causa dessa obrigação no requerimento executivo, embora a mesma possa constar do próprio documento, para que este possa valer como título executivo, mas apenas e só se essa obrigação não emergir de um negócio jurídico formal, pois, caso contrário,"uma vez que a causa do negócio jurídico é um elemento essencial deste, o documento não poderá constituir título executivo (arts. 221 - 1 CC e 223 - 1 CC) - cfr. Ac. STJ de 09.03.2004, in http://www.dgsi.pt/. Diversamente, não emergindo de um negócio jurídico formal "a autonomia do título executivo em face da obrigação exequenda e a consideração do regime do reconhecimento da divida (art. 458 - 1 CC) leva a admiti-lo como título executivo, sem prejuízo de a causa da obrigação dever ser invocada no requerimento inicial" (cfr. Ac. STJ de 09.03.2004, inhttp://www.dgsi.pt/), não bastando a invocação da relação cambiária.

Consideramos que, decorrido o prazo de oito dias para a apresentação a pagamento deste título de crédito, caduca a garantia do sacador relativamente àquela relação cambiária, embora sem prejuízo do apelo aos direitos que possam ser invocados e que advêm da relação subjacente à emissão daquele título.

Apesar de aqui vertido o entendimento que nos é mais caro, há também jurisprudência no sentido de que "embora não apresentado a pagamento no prazo de 8 dias a que se reporta o art. 29.º da LUCh, o cheque não deixa, só por si, de ser título executivo"  - nosso sublinhado (cfr. Ac. TRP de 18.12.1997, in CJ, V, p. 129). Embora, em termos práticos, a solução que aqui se proclama possa, sendo o cheque vislumbrado como um simples quirógrafo e a obrigação que o mesmo titula não resulte de um negócio jurídico formal, conduzir à mesma solução, ou seja, à sua admissão como título executivo, nos termos do já citado art. 46.º, n.º 1, al. c), no entanto, no plano dos princípios, a mesma afasta-se do entendimento aqui preconizado.

Também é de referir o entendimento vertido no Ac. TRL, de 22.04.1999, in BMJ, 486.º - 359, nos termos do qual, numa interpretação que pouco tem de restritiva, considera que "em face da nova redacção dada ao art. 46.º, alínea c), do Cód. Proc. Civil, introduzida pelo Dec.-Lei n.º 329-A/95, de 12-12, o cheque passou a ser título executivo, independentemente de não observar as prescrições da Lei Uniforme dos Cheques, nomeadamente por não ter sido apresentado a pagamento no prazo previsto no art. 29.º desta última lei." ou o Ac. TRE, de 27.01.2000, in BMJ, 493.º - 428 que refere que "atenta a actual redacção do art. 46.º, alínea c) do Cód. Proc. Civil, não está agora o cheque, para efeitos de ser atendido como título executivo, sujeito à apresentação a pagamento no prazo de oito dias a que alude o art. 29.º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque".

Assumindo uma posição literalmente oposta, o Ac. STJ de 16.10.2001 (in CJ STJ, III, p. 89) considera que "não pode reconhecer-se força de título executivo quanto à obrigação subjacente a um cheque que não foi apresentado a pagamento nos termos impostos pela Lei Uniforme", tal como o Ac. STJ de 29.02.2000 (in CJ, I, p. 24), segundo o qual o cheque "como mero quirógrafo, não tenha força bastante para importar, por si só, a constituição ou reconhecimento de obrigação pecuniária dos sacadores e avalistas, nem constitua, assim, título executivo, à luz da alínea c) do artigo 46.º do CPC revisto".

Em suma, é também meu entendimento que "o cheque que não foi apresentado a pagamento no prazo a que alude o art. 29.º da Lei Uniforme Sobre Cheques, não é, enquanto tal, título executivo. II - Valendo  como quirógrafo, a obrigação exigida não é a cambiária ou cartular, antes a causal, subjacente ou fundamental. III - Enquanto quirógrafo, o cheque não constitui título executivo à luz do art. 46.º, al. c) do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo D.L n.º 329-A/95, de 12-12, desde que o requerimento executivo não contenha qualquer referência à obrigação subjacente que visou satisfazer" (cfr. Ac. TRL, de 22.10.2002, in http://www.dgsi.pt/).

Embora se admita que este entendimento possa resultar na atribuição de uma natureza mista ao processo executivo, simultaneamente de execução e de declaração, em face da redacção da al. c) do n.º 1 do art. 46.º do C.P.C. e daquela que foi a intenção do legislador ao proceder à alteração deste preceito, "a ampliação significativa do elenco dos títulos executivos" conforme consta, ipsis verbis do preâmbulo do D.L. n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro, o entendimento contrário restringiria o âmbito de aplicação do mesmo. Ora, o atribuir a natureza de título executivo a documentos particulares que importem a constituição ou reconhecimento de uma dívida cujo montante seja determinado ou determinável por simples cálculo aritmético e não a atribuir ao cheque, na anterior redacção do preceito aqui expressamente consagrado, que titule uma dívida (relação subjacente), com a invocação de que o mesmo não foi apresentado a pagamento no prazo supra referido, não só contraria a ratio legis subjacente a esta disposição legal, como desvalorizaria este documento em relação aos demais documentos particulares.

Face à divergência, bem decidiu o Ac. TRP de 25.10.2000 (in http://www.dgsi.pt/) que considerou que "sempre que haja divergência na doutrina e na jurisprudência sobre se determinado documento é título executivo, não deve indeferir-se liminarmente o requerimento executivo".

Perante os vários entendimentos relativamente a esta questão, e não só dos aqui explanados, aconselha a prudência que o cheque seja apresentado a pagamento e, se for caso disso, recusado, no prazo de oito dias contados da data da sua emissão.

Dessa forma evitamos a invocação, no requerimento executivo, da relação subjacente, que sempre estará sujeita ao juízo jurisdicional da sua validade nos termos que ficaram indicados no título executivo.

Pelo contrário, emergindo a pretensão exequenda de um cheque, e sendo a pretensão cambiária abstracta, dispensa-se a demonstração da causa da sua subscrição pelos sujeitos cambiários.

E, como muito sabiamente disse Miguel Cervantes, "o valor que não tem por fundamento a prudência chama-se temeridade, e as façanhas dos temerários devem atribuir-se mais à sorte do que à coragem". Assim, não obstante ser entendimento jurisprudencial maioritário a admissão do cheque, apresentado a pagamento após o termo do prazo de oito dias estatuído na LUCh, enquanto documento particular assinado pelo devedor, que importa a constituição ou o reconhecimento de uma obrigação pecuniária, cujo montante é determinado, embora com a necessidade de invocar a relação a ele subjacente, é sempre melhor apelar à prudência, antes que ser temerário, pois, em face de entendimentos dispares, nem sempre a sorte pende para onde desejamos.


Autor: desconocido

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