O me abonas mi dividendo, o me compras mi participación

publicado a la‎(s)‎ 16 nov. 2015 7:32 por Joao Paulo Borges   [ actualizado el 5 ene. 2016 3:10 ]
La Ley 25/2011, de 1 agosto (en vigor desde el pasado 2 de octubre) de reforma de la Ley de Sociedades de Capital concede un derecho de separación (es decir, en derecho a vender su participación) a los socios de las sociedades no cotizadas en el supuesto de falta de reparto dividendos. Toda una revolución en nuestro derecho de sociedades y que ya está trayendo este 2012 importantes consecuencias a un gran número de compañías en nuestro país. La finalidad obvia de la norma es evitar el abuso de derecho por parte del socio mayoritario. 

Hasta ahora el derecho al dividendo era un “derecho abstracto” y que técnicamente tan sólo surgía cuando la junta general de la sociedad aprobaba su reparto y, por tanto, el acuerdo de reservar la totalidad de las ganancias era perfectamente legítimo y no traía, en términos generales, consecuencia alguna para la compañía. Hasta esta modificación de la ley, la única vía legal que tenían los socios minoritarios era impugnar los acuerdos sociales de la compañía sobre la base de un abuso de derecho. Por el contrario, con la nueva normativa se concede al socio un derecho a vender su participación a la sociedad por su valor razonable, y a falta de acuerdo, dicho valor será determinado por un auditor independiente (distinto del auditor de la sociedad) nombrado por el Registro Mercantil.

En este punto es importante recordar las condiciones para que un socio pueda ejercer su derecho de separación son las siguientes:

1) Que la sociedad lleve inscrita en el Registro Mercantil cinco ejercicios. Resulta indiferente, por tanto, que la sociedad haya o no haya acordado el reparto de dividendos durante los últimos cinco ejercicios.

2) Que el socio hubiera votado a favor de la distribución de beneficios. La redacción no es muy afortunada ya que, es posible que no haya lugar a un voto favorable a la distribución de beneficios si dicho acuerdo no consta en el orden del día, si no más bien un voto en contra de destinar a reservas los beneficios.

3) Que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social. La referencia a “beneficios propios de la explotación del objeto social” va a dar lugar a numerosos conflictos societarios. Nuestro  Código de Comercio se limita a indicar (art. 35.2) que deben distinguirse los “resultados de explotación” de los que no lo son y el Plan General de Contabilidad no define dicho concepto si bien lo incorpora a su modelo de cuenta de pérdidas y ganancias. Asimismo, la referencia al “objeto social” puede dar lugar a diferentes interpretaciones contables. Cabe destacar como la norma no hace mención alguna a la situación patrimonial de la compañía. Con este peligroso precepto, aquellas compañías con grandes beneficios pero con falta de liquidez (por ejemplo, gran parte del beneficio se encuentra en clientes por cobrar) o muy endeudadas se verán en serios apuros en el caso de ejercicio del derecho de separación.

4) Que los beneficios sean legalmente repartibles.
Con todos estos ingredientes, nos preguntamos cómo valorarán nuestros jueces situaciones en las que las compañías (por ejemplo, en virtud de contratos de financiación) se hayan obligado contractualmente a no repartir dividendos o mecanismos de defensa de las compañías para evitar el ejercicio de derecho de separación, tales como i) una modificación del objeto social -siempre y cuando no suponga una modificación “sustancial” que de lugar a su vez a un nuevo derecho de separación vía art. 346 a) LSC- ii) un aumento de las reservas estatutarias para evitar el requisito número 4 o iii) pactos parasociales o protocolos familiares por el que socios renuncien al ejercicio de derecho de separación en ciertas circunstancias. En esta misma línea, las juntas generales de las compañías tienen en su mano,  y en aplicación del artículo 276 de la LSC, la determinación del momento y la forma de pago del dividendo y que a buen seguro dará cierta flexibilidad a aquellas compañías con dificultades de tesorería. Las reglas del juego se han cambiado en medio del partido, veremos como cada jugador (compañías y minoritarios) las aplican a su favor.

Autoria: Sergio Antón, socio del área mercantil de Gómez-Acebo & Pombo
Fuente: http://www.diariojuridico.com/opinion/o-me-abonas-mi-dividendo-o-me-compras-mi-participacion.html
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