04 May Bitcoin, estafas y responsabilidades – cómo lo ve el Tribunal Supremo
Las llamadas criptomonedas (bitcoin, ether, litecoin, etc.) son cada vez más conocidas, tanto por los mejores como por los peores motivos.
En general, hay que considerar que, como cualquier otro sistema histórico de pagos, todo depende del valor que cada uno de los intervinientes en la transacción reconozca a la «moneda de cambio». Al final, hemos pasado de cambiar «x nº de pieles por y nº de metales» a cambiar bienes y servicios por algo a que ambas partes en la transacción reconocen un valor similar – el dinero (físico o virtual). Evidentemente, tendrá tanto más valor como más sean las transacciones que nos permita hacer con otros proveedores de bienes y servicios.
Conclusión (sin ánimo de ser especialmente exhaustivo y corriendo además un cierto riesgo de simplificar en exceso), para que una criptomoneda tenga mayor valor, será necesario, principalmente, que sea posible usarla como medio de pago en un amplio abanico de bienes y/o servicios relevantes para cada titular de ese tipo de monedas. Si a un proveedor de bienes/servicios no le interesa esa criptomoneda para otro tipo de transacciones, no la aceptará como medio de pago de sus bienes/servicios que, por su lado, cuestan al proveedor un determinado valor para producirlos y, en consecuencia, el valor global de esa criptomoneda será menor.
No obstante, a partir del momento en que a uno, como proveedor, le pase a interesar ese tipo de contraprestación en la venta de sus bienes y/o servicios, se levanta otro tipo de cuestiones, entre las cuales, la validez o veracidad de ese medio de pago digital – en definitiva, la seguridad y el control de los medios de pago – a nadie le sirve un «billete falso» no solo porque sea falso pero, para algunas personas, también en la medida en que no pueda ser utilizado en otro comercio o este no se dé cuenta de que es falso.
Como en todos los demás aspectos de la vida, también hay estafas relacionadas con las criptomonedas.
En su sentencia nº 326/2019, de 20 de junio, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto de varios elementos del problema y ha aportado una definición de la criptomoneda.
Así, los hechos fueron los siguientes:
«El acusado (…) , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando a través de la empresa de su titularidad «Cloudtd Trading&DEVS LTD» que había fundado en Londres y de la que era administrador único, y a través de la página web de dicha empresa www.cloudtd.es , alojada en los servidores de la entidad «Host Europe Iberia SL», movido por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia de la que carecía, suscribió diversos contratos de Trading de Alta Frecuencia en virtud de los cuales se comprometía a gestionar los Bitcoins que le fueron entregados en depósito por cada uno de los contratantes, debiendo reinvertir los eventuales dividendos y entregar al vencimiento del contrato las ganancias obtenidas ,a cambio de una comisión que retendría. (…)
En el momento de concertar los expresados contratos el acusado tenía la intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir sus obligaciones. No consta que haya realizado operación alguna. No ha devuelto tampoco cantidad alguna a los denunciantes por ningún concepto, pese a los múltiples requerimientos recibidos al efecto.»
(…)
La negociación de alta frecuencia, también conocida en el ámbito financiero por su nombre en inglés high-frequency trading (HFT, por sus siglas en inglés), es un tipo de negociación que se lleva a cabo en los mercados financieros utilizando herramientas tecnológicas para obtener información del mercado, ejecutando, mediante algoritmos informáticos, múltiples y numerosas órdenes de compra-venta en fracciones cortas de tiempo. Destaca la Sala de instancia que el acusado, pese a haber convenido que realizaría este tipo de inversiones con los bitcoins en los que querían invertir los denunciantes, nunca tuvo la intención de hacerlas, estando únicamente impulsado por la captación abusiva del dinero de aquellos a los que convencía. (…)
El Tribunal de instancia contempla que el acusado no ha acreditado haber realizado ninguna de las innumerables operaciones contratadas; una constatación que esta Sala evalúa de fuerte valor incriminatorio, puesto que solo el acusado, como gestor de las inversiones, podía aportar la documentación que justificaría su actuación en el mercado financiero y las operaciones de adquisición o de venta que deberían haber conducido al provecho de las inversiones y que, según sostiene, determinaron una secuencia de operaciones a pérdidas que se saldaron volatilizando la totalidad del capital invertido.»
O sea, en este caso, una empresa dedicada aparentemente al trading de bitcoin promete a personas titulares de bitcoin que los podría gestionar e invertir de forma a conseguir beneficios (con más o menos riesgos). Estas personas los transfieren a dicha empresa que, tras varias vicisitudes, les comunica que la inversión salió mal y se ha perdido todo. No obstante, no acredita la realidad de las operaciones que, supuestamente, habían tenido un resultado funesto por lo que el órgano judicial entiende que no se hizo realmente cualquier operación y que lo único que buscó el acusado fue una forma de apropiarse de esos bitcoin de forma gratuita y en beneficio propio.
Por otro lado, tras la condena penal por estafa, queda saber cómo debe el acusado y condenado indemnizar a los afectados por la estafa. ¿Se devuelven los bitcoin o su valor en dinero? ¿Es factible la obligación de devolver bitcoin? Y si fuere su valor en dinero, ¿qué valor y que fecha a esos efectos se deberá considerar? Asimismo, ¿cómo define el Tribunal Supremo los bitcoin? ¿Es el bitcoin dinero (en su acepción legal)?
Sigue explicando la Sala de lo Penal que, «el artículo 110 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil derivada del hecho descrito por la ley como delito debe materializarse en la restitución de la cosa objeto del delito. La imposibilidad de hacerlo da lugar al derecho a obtener una reparación equivalente al daño sufrido, además de la posibilidad de percibir una indemnización por los perjuicios materiales y morales. Esto es, del fracaso del retorno de la cosa nace la obligación de compensar económicamente el valor del menoscabo sufrido por la pérdida de la cosa (daño), así como la obligación de aportar al perjudicado una satisfacción que reequilibre el quebranto que derive de ese daño (perjuicio).
Aun cuando la jurisprudencia de esta Sala ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, los acusados no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero.»
Y, de seguida, ofrece la definición de bitcoin:
«El bitcoin no es sino una unidad de cuenta de la red del mismo nombre. A partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada. De este modo, el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading Bitcoin.
Aun cuando el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único del bitcoin, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento. Este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar al bitcoin como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el «valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre , de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico».
De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos.»
En realidad, aunque no nos parezca la solución más rigurosa de todas (probablemente pasaría esta por ordenar el cambio de titularidad de los bitcoins transferidos en la plataforma y siempre en el caso de que el acusado no los hubiese transmitido a un tercero) nos parece la solución más pragmática y que defiende los intereses de los afectados – recuperar el valor de sus activos.
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