Fotovoltaicas – El TS acuerda que no ha lugar a indemnizar por daños y perjuicios a las empresas fotovoltaicas afectadas por la modificación de las retribuciones

¿Quien no se acuerda de las discusiones provocadas por el cambio en sistema de retribución de las empresas fotovoltaicas acogidas al régimen especial?

El Tribunal Supremo ha rechazado indemnizar por alegados daños y perjuicios a las empresas fotovoltaicas afectadas por el cambio normativo por el que se recortaba la retribución a las plantas solares fotovoltaicas.

Existen ahora cinco sentencias de la Sala Tercera del TS con fecha de Enero de 2016 por las que se desestima los primeros recursos interpuestos por las fotovoltacias y en las que establece el siguiente criterio:

«la existencia de un daño indemnizable debe contemplarse en relación con la totalidad de la vida útil de las instalaciones (fijada en treinta años), y la prueba pericial practicada en las actuaciones ha puesto de manifiesto que la disminución de ingresos derivada de la limitación de la retribución ha sido compensada mediante disposiciones posteriores, lo que permite afirmar que la actividad de producción de electricidad a través de este régimen especial ofrece una rentabilidad razonable (en el entorno del 8 por ciento anual), que excluye que el daño sea real y antijurídico».

Recordemos que la cuestión a debatir era si estaban o no reunidos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de actos reglamentarios y legislativos, al modificar el régimen retributivo de las instalaciones fotovoltaicas imponiendo determinadas obligaciones técnicas, un peaje por el uso de la red de transporte y limitando la retribución mediante tarifa a determinadas horas equivalentes de funcionamiento de las instalaciones.

Como ya habíamos adelantado a algunos Clientes, dos eran las cuestiones esenciales a analizar de acuerdo igualmente con el Derecho comparado en lo que toca a «situaciones jurídicas activas revocables/modificables por naturaleza«:

1. si el derecho a ese tipo de retribución realmente se trataba de una situación jurídica activa modificable por naturaleza (como preconizábamos nosotros) o si se trataba de un derecho consolidado e inalterable en virtud de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima

2. en el caso de que fuera modificable por naturaleza, si a pesar de ello, dicha modificación implicaba una compensación para el titular de esa situación jurídica activa (que siempre hemos defendido) y, en caso afirmativo, como cuantificar el eventual daño (el principal problema).

De acuerdo con el Tribunal Supremo, en lo que toca a una supuesta vulneración de los principios de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima, no se estima que haya habido dado que «el sistema de tarifa previsto en el régimen del año 2007 no presentaba el carácter inalterable que se postula y era previsible su modificación» (como de hecho ya había sido anteriormente y había quedado claro en los objetivos Europeos de subvención de la tecnología fotovoltaica de producción de electricidad), pero más que nada (y es ahí donde reside un poco la sorpresa) que ni siquiera cabe decir que exista un daño efectivo.

Segundo el Tribunal Supremo, los titulares de las instalaciones fotovoltaicas que obtuvieron su inscripción al amparo del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, “no adquirieron, ni incorporaron a su patrimonio, un derecho, perfecto e ilimitado, a percibir una ‘tarifa regulada’ por la totalidad de la energía neta producida durante toda la vida de esa instalación en los términos que entonces establecía aquella disposición reglamentaria” siendo además que “la forma, la cuantía, la extensión y la duración de los incentivos reconocidos a las instalaciones  fotovoltaicas no pueden quedar petrificadas con aquella regulación inicial, sino que son susceptibles de las correspondientes adaptaciones a las nuevas circunstancias concurrentes (…)» y que «lo que sí debe garantizarse por los poderes públicos, porque lo exige la legislación, es que las instalaciones ofrezcan a sus titulares una “rentabilidad razonable”, de modo que el daño por la limitación de la energía con derecho a la tarifa regulada sólo podrá calificarse como antijurídico y, por tanto, indemnizable, si esa modificación ha determinado que tales instalaciones no sean razonablemente rentables«.

Para determinar la rentabilidad de las instalaciones, la Sala ordenó una prueba pericial, por la que se concluyó que en la práctica totalidad de las instalaciones, su rendimiento se sitúa en el entorno del 8 por ciento anual durante los treinta años contemplados, y que, aunque a corto plazo (en los años 2011, 2012 y 2013), se aprecia efectivamente una merma de ingresos, ninguna de las instalaciones tiene un descenso apreciable de su rentabilidad si se contempla en la totalidad de los 30 años del periodo.

De igual forma, esa pérdida de ingresos habría sido compensada por las disposiciones del Real Decreto 413/2014, de 16 de julio.

Por otro lado, siguen los recursos ante el Tribunal Constitucional pero, a vista de los argumentos expuestos hasta la fecha, no podemos sino dudar de que algo efectivamente cambie y las fotovoltaicas se vean resarcidas por las muy relevantes inversiones realizadas y por el nivel de endeudamiento asumido…veremos…